道可特研究 | 浅析现行《反不正当竞争法》中的仿冒行为

摘要：2017年2月22日，国务院提请全国人大常委会审议《反不正当竞争法》（修订草案）的议案，此次修订是《反不正当竞争法》自1993年制定实施以来的第一次修订。仿冒行为作为常见的不正当竞争行为，不但数量在增加，而且形式也不断变化，鉴于《反不正当竞争法》修订草案尚需一定时日方能审议通过并实施，北京市道可特律师事务所争议解决团队就现行《反不正当竞争法》中的仿冒进行浅析。

仿冒行为是指生产者或经营者为了争夺竞争优势，在自己的商品或者服务上不正当地使用他人的商业标识，使消费者对自己的商品或服务与他人提供的商品或服务产生混淆，牟取不正当利益的行为。现行《反不正当竞争法》中的仿冒行为，主要规定在《反不正当竞争法》的第五条中，即经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

除上述四种仿冒行为之外，还有一种仿冒行为规定在《中华人民共和国商标法》中，即商标法第五十八条的规定，该条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。

我们就以上五种仿冒行为及相关问题分别阐述或结合案例进行分析。

（一）假冒他人的注册商标。

依照《中华人民共和国商标法》第六十七条的规定，假冒他人的注册商标，包括如下几种行为：1.未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；2.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识；3.销售明知是假冒注册商标的商品。

假冒他人注册商标的行为是《商标法》规定的侵犯注册商标专用权的行为，同时《反不正当竞争法》又将假冒他人注册商标的行为规定为不正当竞争行为。

因此，对于假冒他人注册商标的行为，在适用法律上存在竞合，这涉及到在维权时选择哪种法律更有利的问题。传统理论认为《商标法》是特别法，《反不正当竞争法》是一般法，应优先适用《商标法》。我们认为，除此之外，实践中选择《商标法》还有如下好处：1.《商标法》对侵犯商标专用权的赔偿数额及计算方法做了较为明确的规定，而《反不正当竞争法》则是规定参照侵犯商标专用权的损害赔偿数额进行计算；2.《商标法》明确规定注册商标专用权人可以在诉前向法院申请诉前禁令、诉前财产保全和诉前证据保全，而《反不正竞争法》中则没有规定上述条款，通常不能申请诉前禁令、诉前财产保全和诉前证据保全。

假冒注册商标的仿冒行为是一种较为严重的侵权，假冒注册商标除了可能会承担行政处罚的责任之外，还有可能承担刑事责任。《中华人民共和国刑法》第二百一十三条关于假冒注册商标罪作了如下规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

以下通过一个案例来解读使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆的仿冒行为。

案例1：A公司生产的包括“味达美”味极鲜酱油在内的味达美系列酱油产品，销售时间长、销售区域广、影响力大，具有一定的市场知名度，在客观上已为相关公众所知悉，法院认定A公司的“味达美”味极鲜酱油属于知名商品。

A公司在“味达美”味极鲜酱油上使用的标贴，经过长期使用和宣传，其包装装潢已具有显著识别性，法院认定A公司的涉案标贴已构成知名商品特有的包装装潢。

B公司的“嘉兰”味极鲜酱油标贴与A公司的“味达美”味极鲜酱油标贴，区别主要在于商标标注的字样不同，前者分别用蓝红两色方块标注商标“嘉兰”，后者为“味达美”。两标贴上的其他不同字样标记，因字体较小，不会引起相关公众的注意；两者产品包装瓶形状也基本一致。普通消费者施以一般注意力，将两标贴在隔离状态下进行观察，两者在标贴结构、排列位置、颜色搭配、图案设计、字体及大小上均相似，足以造成相关公众的混淆与误认，故法院认定B公司在被诉侵权产品上使用“嘉兰”味极鲜酱油标贴的行为构成不正当竞争。

（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。

以下通过一个案例来解读擅自使用他人的企业名称的仿冒行为。

案例2：C公司企业名称中的“鲁蒙”字号，在防水防腐领域具有一定的市场知名度，D控股公司注册使用带有“鲁蒙”字号的企业名称并用于防腐防水主营业务宣传。

D控股公司在实际经营中宣传自己“主营防水防腐涂料”以及“您身边的防腐防水专家”，其与C公司的实际经营业务相同，且二者共处于同一地区，其上述行为足以会使相关公众误认为C公司是D控股公司的旗下公司，误认为二者存在一定的渊源和联系，从而对市场主体和商品来源产生混淆和误认，造成市场竞争秩序的混乱，法院认定D控股公司使用的“鲁蒙”字号行为侵害了C公司的企业名称权，构成了不正当竞争。

（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

以下通过一个案例来解读伪造质量标志的仿冒行为。

案例3：E公司在其宣传册上使用NF及A.O.C.认证标志，法院认为，标注涉案认证标志的宣传册可以在涉案商品的销售过程中为消费者所获得，容易使相关公众对涉案商品的质量产生误认，因此E公司通过发放宣传册等资料实施了仿造或冒用质量标志的不正当竞争行为。

（五）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。

以下通过一个案例来解读将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众的仿冒行为。

案例4：F公司是“加多宝”注册商标的商标权人，“加多宝”商标的注册时间为2002年1月7日，“加多宝”红罐凉茶投放市场的时间是2012年初，并在2012年初至2012年8月期间在全国范围内进行了较为广泛的宣传，至2012年8月时，“加多宝”商标已经具有了一定的市场知名度。G公司原名中澳美浓生物技术有限公司，于2012年6月1日将企业名称变更为重庆加多宝公司。即“加多宝”商标注册时间在先，且在G公司将企业名称中的字号变更为“加多宝”之时，“加多宝”注册商标已经具有了一定的市场知名度。因此，在“加多宝”注册商标的知名度已经为相关公众所知悉的情况下，G公司将“加多宝”作为企业名称中的字号进行登记并实际使用的行为，损害了F公司的合法权益，并可能产生市场混淆的后果，构成《反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争行为。

若发现其他的经营者实施了上述的仿冒行为，我们建议采用如下方式进行应对：

首先，该类仿冒行为通常会与商标侵权行为混在一起，建议梳理好被侵害的知识产权权利类型，正确合理地选择法律法规进行维权。

其次，在这类案件中，应尽可能举证证明权利人自身的商誉，商誉的大小是实施侵权行为必要性以及侵权责任大小的逻辑起点。

最后，通常认为在不正当竞争侵权中采用过错推定原则，因此，在这类案件中，应尽量举证证明侵权行为人的主观侵权意图，即使不能直接举证侵权行为人的主观侵权意图，也要尽可能搜集侵权行为人对商誉的接触、知悉的证据。

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