道可特研究 | 从《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》看独立保函在我国司法实践中的适用

摘要：2016年11月22日，最高人民法院发布了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称“规定”)，共26条，将于2016年12月1日起施行。该规定是为规范独立保函纠纷案件的审理，统一司法裁判尺度，结合司法实践和新形势下经济社会发展要求，就审理独立保函纠纷案件的有关问题而制定的，是继2005年最高人民法院发布《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》之后又一涉及经济金融领域的重要司法解释，填补了我国独立保函纠纷处理法律领域的一项空白，对优化经济发展环境、保障经济金融秩序具有重要意义，是一项深层次的制度方面“供给侧改革”。因此，北京市道可特律师事务所争议解决团队将从案例着手，对该司法解释在我国司法实践中的适用进行探析。

一、《规定》出台的背景

独立保函纠纷是我国对外开放新格局下出现的新类型纠纷。近年来，随着“一带一路”建设以及企业“走出去”等国家战略的持续深入推进，我国与各国之间的贸易、金融交往日益增多，国际投资及基础设施建设规模不断扩大，银行等金融机构对外开具独立保函的数量快速递增，与独立保函商业实践高速发展的趋势相对应的是，近年来诉至法院的独立保函纠纷案件逐年增多，从独立保函的开立、修改、转让、付款到追偿等各个环节的纠纷都在司法实践中有所体现。目前司法实践中较为集中的纠纷主要有以下三类：

作为一种新型担保方式，独立保函在国际经济交往中得到普遍运用，尤其是在国际金融、国际贸易等领域，独立保函因克服了传统从属性担保自身固有的缺陷，受到了债权人的广泛认可。受国际金融危机和世界经济衰退的影响，近年来涉及我国企业的独立保函纠纷越来越多，而我国关于独立保函尚没有相关的法律规定，使得审理该类纠纷在司法实践中缺乏法律依据，造成人民法院处理独立保函纠纷时在确定管辖、适用法律和划分责任上的不统一。随着各方市场主体对出台独立保函纠纷裁判规则的需求日益迫切，如何妥善从法理上界定独立保函的性质并就主要争议问题制定相应的裁判规则，成为司法实践的重点。

二、案例分析

保函属于担保的一种。法律意义上的担保，其功能在于担保主债务的履行，当主债务不履行时，债权人（也就是受益人）可以通过执行担保权利获得救济。因此担保天然地与主债权债务关系密切，所以担保以从属性为原则。从属性担保的赔付往往需要首先对基础关系项下的违约情况进行争议，这经常会耽搁担保的实现。但是随着商业交易的发展和迅捷化要求，具有“先赔付，再争议”特点的独立保函应运而生。独立保函的最大价值恰恰在于：独立保函项下的赔付，原则上不考虑基础关系项下的争议。在《规定》出台之前，司法实践中对保函的从属性和独立性的认识是不一致的。

在中国机械设备工程股份有限公司与中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行保证合同纠纷（（2013）浙商外终字第89号）中，建行宝石支行和火电建设公司签订《出具保函协议书》，约定火电建设公司因印尼北苏风港2X115MW燃煤电站项目需要，申请建行宝石支行为其出具保函，建行宝石支行经审查，同意出具以机械设备工程公司为受益人的履约保函。其中第四条约定，当受益人按保函约定向建行宝石支行索偿时，建行宝石支行在审查有关索赔文件或证明，确认符合保函约定的索偿条件后，无须事先征得火电建设公司的同意即可对外付款，且该付款行为不受火电建设公司与受益人之间基础合同纠纷的影响。同日，建行宝石支行向机械设备工程公司开具《履约保函》，写明：本保函作为你方中国机械设备工程公司（受益人）与火电建设公司（申请人）于2005年11月20日就印尼北苏风港2X115MW燃煤电站项目（以下简称“项目”）工程施工合同（以下简称“合同”）的履约保函。建行宝石支行（以下简称“银行”）已接受申请人的请求，愿就申请人履行上述合同约定的义务向你方开立无条件、不可撤销、连带责任的见索即付的独立保函。本银行、本银行的继承人将无追索地向你方以人民币支付总额不超过合同总金额15%，即人民币56153348.00元，保证申请人履行其合同义务。在本保函有效期内，只要申请人未履行合同及其附件中规定的义务，包括双方就合同条款达成的变更、修改和补充义务，无论申请人是否提出异议，只要本银行收到你方关于申请人违约的书面通知，本银行应放弃一切抗辩并立即按你方提出的要求将不超过上述金额的款项支付给你方。本保函的款项构成本银行无条件的、不可撤销的、连带的直接保证责任。对即将履行的合同条款的任何变更，或由你方采取的任何其他行为，均不能解除或免除本银行在本保函项下的连带保证责任。本保函在自开立之日起生效，至申请人完全履行其合同义务并在你方向申请人签发最终完工证书后第31日并收回该履约保函的原件终止。

但是，当2010年7月12日，机械设备工程公司向建行宝石支行发出《索赔通知函》，要求建行宝石支行在收到索赔函之日起5日内无条件地支付保函的全额共计人民币56153348.00元时，2010年8月4日，建行宝石支行向机械设备工程公司发出《拒付通知函》，写明：建行宝石支行于2010年7月13日收到索赔通知函，其认为保函的赔付应建立在机械设备工程公司与火电建设公司基础合同的履约情形之上，而目前基础合同履约情况尚未查明，数额未定，保函赔付暂不能成立。故双方诉至法院。建行宝石支行认为涉案保函系机械设备工程公司与火电建设公司签订的《施工合同》的从合同，担保人承担的保证责任以主债务人承担的责任为限，因此，在确定保证人是否应当履行担保责任前，应当先审查主合同是否实际履行或各方的履约情况，确定是否存在主债务人的合同责任。综上，建行宝石支行认为，本案保函中关于“见索即付”、担保人“放弃抗辩权”等约定无效，在审理担保合同前应当首先就主合同是否实际履行，被担保人在主合同项下是否存在违约进行审查，或者将担保合同与主合同一并审理。

一审法院及二审法院均认为，独立保函是适应国际商业界和金融界的商业实践和国际惯例而产生的一种新类型的担保方式，其与普通担保的主要区别在于，普通担保具有从属性，而独立保函突破了担保的从属性，其独立于基础合同，只要受益人提供了表面与保函条款相符的单据，担保人就必须承担无条件的偿付责任。在本案中，建行宝石支行系对火电建设公司履行《施工合同》约定义务提供保证。如果是普通担保，建行宝石支行是否承担保证责任取决于火电建设公司是否违约，机械设备工程公司必须证明火电建设公司的违约行为及其相应的损失；如果是独立担保，建行宝石支行一旦收到与保函条款相符的单据，即机械设备工程公司发出的关于火电建设公司违约的书面通知，就必须承担偿付责任。从涉案保函的内容来看，虽然存在“只要申请人未履行合同及其附件中规定的义务”的表述，但机械设备工程公司只要向建行宝石支行发出关于火电建设公司违约的书面通知，无论火电建设公司还是建行宝石支行，均无权提出异议或者抗辩，不能进一步要求机械设备工程公司提供证据证明火电建设公司违约的事实，建行宝石支行就应当承担相应的偿付责任。因此，“申请人未履行合同及其附件中规定的义务”不属于保函中约定的建行宝石支行承担保证责任的条件。保函中对于建行宝石支行承担保证责任的单据化条件作出了明确的规定，其独立于基础合同（《施工合同》），涉案保函完全符合独立担保的性质和特征，属于独立保函，关于“连带责任”的表述不影响涉案保函为见索即付的独立保函的属性。

三、《规定》的要点解析

1. 明确界定独立保函的性质，有效统一裁判思路

针对司法实践长期以来对独立保函的性质认识不清，需要通过法院判决来确定独立保函的独立属性的情况，《规定》明确指出独立保函是开立人出具的附单据条件的付款承诺，在受益人提交符合独立保函要求的单据时，开立人即需独立承担付款义务，受益人无需证明债务人在基础交易中的违约事实，开立人不享有传统保证所具有的主债务人抗辩权以及先诉抗辩权。因此，独立保函的性质和运作机理与商业跟单信用证基本相同，《规定》亦参照信用证司法解释的基本思路进行制定。《规定》进一步明确，独立保函虽然具有担保债权实现的功能，但不属于我国担保法规定的法定担保方式，故不适用我国担保法关于保证的规定。澄清了司法误区。

2. 统一国际国内独立保函交易的效力规则

因独立保函的提示付款单据简单、付款责任严厉，司法实践中一直对国内交易中独立保函的效力问题缺乏定论。而近年来为国内交易开具独立保函已经成为我国金融机构的一项重要业务，如司法解释对国内独立保函不作规定，将造成法律与实践的脱节。为此，《规定》坚持贯彻平等保护原则，首次明确统一了国际和国内独立保函的效力认定规则。规定当事人约定在国内交易中适用独立保函的，人民法院不能以独立保函不具有涉外因素为由，否定保函独立性约定的效力。 

3. 明确独立保函的独立性和单据性特征

《规定》第六条规定独立保函独立于基础交易关系和开立申请关系，只要受益人提交的单据与独立保函条款、单据与单据之间在表面上相符，开立人就必须独立承担付款义务，开立人不得利用基础交易或开立申请关系对受益人行使抗辩。只有出现受益人欺诈情形时，才可以作为法定的唯一例外情形对待。在单证审查标准方面，《规定》采用严格相符原则，于第七条和第八条规定了表面相符的认定标准和开证人审单的权利和义务。

但是，司法解释并未触及一个极端重要的问题，即基础合同无效时，独立保函是否有效？道可特律师事务所争议解决团队认为，根据我国司法政策，如果基础合同因违法或者违反公序良俗而无效时，法院一般不会纵容独立担保继续有效并且可以被索赔，否则相当于法院对基础合同效力的否定性评价毫无实益。

4. 严格界定欺诈情形及证明标准，审慎确定独立性原则的例外

由于开立人对独立保函项下的单据仅作表面审查，而单据较多来源于受益人自身，因此独立保函制度存在受益人欺诈的风险。《规定》以诚实信用原则为理论基础，充分吸收和参考了国际条约、国外立法以及司法实践案例的经验，于第十二条规定了欺诈例外，并于第二十条规定判决认定存在欺诈情形必须达到排除合理怀疑的证明标准，《规定》第十二条进一步将欺诈类型化为无真实交易、单据欺诈和明显滥用付款请求权三类情形。鉴于明显滥用付款请求权的情形和基础交易违约争议可能产生混淆，实践中不易准确把握，第十二条第三项和第四项分别规定必须依据基础交易的法院判决或仲裁裁决、受益人自身确认的证据作出认定，防止在独立保函欺诈纠纷中实体审理违约争议。同时考虑到独立保函欺诈在实践中的复杂多样性，第十二条第五项对受益人明显滥用付款请求权的其他情形规定了概括性的兜底条款。

5. 严格规范止付程序

在发生独立保函欺诈时，当事人可以向法院申请临时禁令的司法救济，裁令中止开立人付款义务的履行，使受益人暂时不能得到独立保函项下的付款。但从各国临时禁令制度的执行情况看，最终被法院准予的案件数量是极为有限的。由于我国民事诉讼法规定的行为保全制度较为简略，尚未发展起成熟系统的禁令制度，司法实践中随意止付独立保函的情况较为严重，已给我国金融机构开立的独立保函在各国之间的流通造成了一定影响。《规定》根据民事诉讼法的规定和独立保函自身案件的特点，对止付程序增加了一些条件要求,不仅包括止付申请人必须提交证据证明欺诈情形具有高度可能性；如不予止付将给止付申请人合法权益造成难以弥补的损害，还包括保护善意第三人利益的“欺诈例外之例外”规定，即转开独立保函的情形下如开立人对独立保函已经善意付款的，即使受益人欺诈，人民法院仍不得裁定止付用于保障开立人追偿权的独立保函即反担保函。此外，《规定》还规定了止付裁定的期限和内容、复议机关、错误申请的赔偿责任等，对止付程序加以严格规范，防止止付程序被滥用，有效维护程序公正和实体公正的统一。

6. 确认开立保证金的金钱质权性质，规范针对开立保证金的强制措施

《规定》根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条的规定，于第二十四条规定，对于按照特户管理并移交开立人占有的独立保函开立保证金，人民法院可以采取冻结措施，但不得扣划。也即是说，开立保证金符合金钱特定化和转移占有两项条件的，具有金钱质权的性质。该条规定解决了长期以来独立保函开立保证金性质不明的难题。

综上，《规定》的制定为法院审理独立保函纠纷案件实践中存在的重大、疑难问题提供了统一的裁判尺度，对平等保护中外当事人的合法权益、营造法治化便利化国际化的营商环境产生重大作用，确认独立保函的新型信用担保模式，支持金融创新促进实体经济发展，推动信用制度在市场中发挥基础性作用，对于规范金融市场秩序、促进商业及金融信用的发展，具有重要而深远的意义。

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