道可特研究 | 建设工程施工合同纠纷中情势变更原则的适用

摘要：在建设工程施工领域，由于施工工期相对较长，在履行施工合同过程中经常会发生材料价格的上下浮动、环境因素的影响、社会政策的调整等变化而引发纠纷，这些特殊变化是否适用情势变更原则？北京市道可特律师事务所争议解决团队将结合有关建设工程施工合同适用情势变更的判进行分析，供大家参考。

自2016年年末开始，施工用原材料价格便出现暴涨的态势，建筑用钢价格指数也在一路飙升。而建筑业本身却是一个利润率较低的行业，建设工程主材、人工费等成本的涨跌直接影响着工程项目的利润。由于建设工程相较于其他行业而言，本身特点便是履约时间较长，这就意味施工单位普遍需要承担一个较长的价格变动风险期。如若建设单位与施工单位签订的《建设工程施工合同》是固定价格合同且约定不得再调整价格，则施工单位就要必然自行面对施工期间价格攀升的风险。面对这个困境，实践中不少施工企业都会选择援引“情势变更原则”来要求进行调价。

一、情势变更原则的制度来源

该原则的依据来源于2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”的规定。并且，最高人民法院在《关于正确适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）亦规定，严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条。对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。

但该条款如何适用并不明确。实践中，由于工程款项涉及问题较多，加之建筑市场的剧烈变化，很多地方政府出于维护工人工资，社会稳定等考量，出台了很多允许调整合同价格的政策规定，但地方政策能否对司法审判产生影响，法院如何适用情势变更原则的司法思路并不明晰。

二、审判实践中的适用尺度

通过相关检索，我们发现自《合同法司法解释二》施行之后（2009年5月13日）至今，各级法院作出的与情势变更制度相关的施工合同判决及裁定共66个，我们通过分析，将其中较典型的案例及法院裁判观点摘要如下：

第一，合同约定采用固定价格，实际施工中的价格变化不适用情势变更原则。

【案例一】（2013）民申字第1099号

《广东省电白建筑工程总公司与东莞市长安镇房地产开发公司建设工程施工合同纠纷》再审一案

最高人民法院经审理认为：上述建设工程施工合同约定，承包方式为按定标价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全，还包括按国家规定由乙方缴纳的各种税收，除设计变更外，总价、单价以定标价为准，结算时不作调整。上述约定系针对合同约定的施工期间内包括主要建材价格产生变化的市场风险承担条款，说明双方当事人已预见到建材价格变化的市场风险，故二审判决认定开工日期至合同约定的竣工日期建筑材料上涨属于正常的商业风险，不属于情势变更适用法律并无不当。

【案例二】 （2014）民申字第1101号

《拉萨地方建筑工程有限公司与中信那曲大酒店建设工程施工合同纠纷》再审一案

再审申请人拉萨地方建筑工程有限公司认为：西藏3.14事件和汶川5.12地震导致涉案工程人工材料费的涨幅远远超过了商业活动固有风险和再审申请人的承受能力，这是合同双方缔约时无法预见的风险。因此应当适用《中华人民共和国合同法》规定的情势变更原则和公平原则，由中信酒店向拉萨建筑公司支付因物价上涨而增加的费用。

最高人民法院经审理认为，双方在《建设工程施工合同》中明确约定，施工合同价款采用包工包料固定合同价款方式确定，合同价款中的风险范围包括人工工资和运费材料涨价。风险范围以外的合同价款调整方法双方协商。由上述约定可知，人工工资和运费材料涨价属于风险范围，不作调整，事后双方也未就人工费用上涨达成一致的协商解决意见，因此不予支持再审申请人提出的适用情势变更的主张。

第二，因情势变更而签订的补充协议与中标合同不一致，补充协议无效。

情势变更实际上是向人民法院请求变更已经约定的价格条款，原则上讲如果当事人之间能够自行达成对价格上涨的补充协议，自然无需上升的司法层面。但是我国《招标投标法》禁止当事人在招投标程序之后达成与招投标协议相背离的合同，也就是所谓的“黑白合同”。显然，当事人在招投标完成之后的针对价格的补充协议确实与原招投标程序中的合同内容不符，当事人若希望获得双方约定的补偿利益基本只得以情势变更为由来为自己进行合法性抗辩，但是得到支持的可能性不大。

【案例三】（2014）粤高法民二申字第64号

《广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司与德庆县悦城工业集约基地建设指挥部、德庆县人民政府建设工程施工合同纠纷》再审一案

广东省高级人民法院认为， 各方于2009年6月2日签订《关于悦城工业集约基地一期土方工程油差石方及外运土方的补偿计算方式》，虽然约定“每立方米土方由于柴油价格上涨增加的工程造价为0.55元”，但这实质上变更了中标合同约定的工程单价，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，故二审判决据此认定悦城指挥部与肇庆二建公司对油差补偿的约定属变更中标合同实质性内容，并根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，认定悦城指挥部与肇庆二建公司油差补偿的约定无效，并无不当。

第三，因地方政策调整，能否适用情势变更需谨慎看待。

【案例四】（2015）民提字第39号

《常州新东化工发展有限公司、江苏正通宏泰股份有限公司与常州新东化工发展有限公司、江苏正通宏泰股份有限公司建设工程施工合同纠纷、技术委托开发合同纠纷》再审一案

最高人民法院认为，本案涉案合同在履行过程中，常州市政府根据省政府《关于进一步加强污染物减排工作的意见》的要求，调整了节能减排的政策 ，明确要求新东公司自备电厂在2012年6月底前拆除燃煤锅炉，客观情况发生了重大变化，导致新东公司原定的对燃煤锅炉进行脱硫工程改造项目继续进行已经没有意义，无法实现合同目的，该变化是当事人无法预见的，这种合同风险显然也不属于普通的商业风险。虽然合同法及有关司法解释并未明确规定政府政策调整属于情势变更情形，但是如果确实因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。因此，应该认定本案的情形属于合同法司法解释（二）第二十六条规定的情势变更情形。新东公司主张本案的情形属于情势变更，其解除合同不属于违约行为，有充分的事实和法律依据，本院予以支持。

在此需要说明的是，由于建设工程领域中建材、人工费价格出现变化的情形较为常见，故而为确保建设工程行业的健康发展，全国各地出现了各类地方性指导文件来对各地的《建设工程施工合同》中的价格变动、幅度以及如何界分商业风险和情势变更进行了各类规定，而仅以此类政策性文件主张情势变更需谨慎看待。例如本文列举的【案例一】中，再审申请人提出的本案施工期间主要材料价格超常涨价，并非一般承包人能预料，这是广东省建设厅规范性文件（粤建价函[2007]276号）公认的客观事实，不属于正常的商业风险，二审判决以正常商业风险为由不予调整材料价差，违背公平原则的主张，就未得到最高人民法院的支持。

三、其他裁判观点的整理和总结

1. 双方合同的约定是法院考量的最基础、最重要的因素：法院首先会分析双方合同对价格的约定，风险范围中是否有明确的关于人工、材料价格的风险约定，如果合同约定明确，主张适用情势变原则得到支持的概率很小。

2. 承包方以签订合同后人工、材料成本的增加属于不可预见因素主张适用情势变更原则从概率上来说很难说服法官，在我们查阅的案例中，以此主张适用情势变更原则均被法院驳回，主要依据两个因素：一是双方的合同进行了明确约定；而是承包人作为长期从事建筑施工的企业，对上述风险因素应当有一定的预见能力。

3.双方利益的平衡是司法考量因素之一。

4.以明显不属于商业因素的理由例如政治因素主张适用情势变更原则更容易获得支持：上述四宗案例中唯一得到法院支持适用情势变更原则的案例即是合同的履行受到了政府行为的重大影响。

5.司法实践会关注地方关于调整价格的政策规定，但会严格把握其适用的条件。

往期文章

review past issues