道可特解读 | LP代位诉讼的可操作性及难点分析

 前 言 

 

当LP认为合伙企业的权利遭到侵害时，该如何行使权利、维护权益？是只能坐以待毙，还是能主动出击、及时止损？北京市道可特律师事务所争议解决团队将从近几年爆发的私募基金相关诉讼入手，分析合伙制基金中LP的重要自我救济之路——LP代位诉讼。

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LP派生诉讼的现实必要性和法律正当性

有限合伙型基金是最为常见的私募基金组织形式，该组织形式下的运作模式，LP（有限合伙人）不执行合伙事务，不得对外代表合伙企业；相对的，GP（普通合伙人）则根据《合伙企业法》第六十七条“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务”，担任基金所在合伙企业的执行事务合伙人。中基协颁布的3号指引（合伙协议必备条款指引）第五条第（五）项明确：LP不得参与合伙企业的投资决策等事务。这本是“一方出资，一方管理”清晰明了的管理运转模式，但随着基金的管理经营进行，GP不专业、不积极履行自己职责的事件频发，简单的二元化处理LP与GP的职责已经不能解决这之中面临的问题。若LP明知自己的资金及收益受到了巨大的安全威胁，却被囿于一般合伙人的身份，是十分不公平的。

随着2016年首例有限合伙人派生诉讼中LP维权【（2016）最高法民终756号】）获得最高人民法院支持，LP权利救济寻找到了新的、积极的路径。法院肯定LP的诉讼主体地位及诉讼权利行使正当性的主要依据是，《合伙企业法》第六十八条第（七）款，“‘执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以（有限合伙人）自己的名义提起诉讼’，不视为执行合伙事务。”作为一般合伙人，由于对于合伙企业仅承担有限的责任，权利受到极大的限制，但不等于事关合伙企业的重大事项上，一般合伙人不享有任何权利。也是基于此，《合伙企业法》将入退伙、查询重要财务情况、诉讼等权利剥离出被禁止介入的执行合伙事务之中，基于有限合伙人一定的权利，以保证权益不受侵害或者救济有据可依。后来，中基协颁布的3号指引第五条第（五）项是对《合伙企业法》第六十八条的落实，明确选择合伙企业形式的基金如何处理LP与GP关于合伙事务管理上的权限。

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《合伙企业法》第六十八条难点解析

接下来，我们主要以前文提及的（2016）最高法民终756号案为例，探讨这一类争议解决过程中，常见的困惑、难点：

（一）LP代为诉讼权利是否能约定排除

 根据基金实务操作的经验，LP与GP之间的签订的合伙协议中都会明确诉权的行使问题，将《合伙企业法》第六十八条第七款及3号指引的内容落实在具体的合伙协议之中。（2016）最高法民终756号案中，双方签订的《北京和信恒轩投资中心（有限合伙）合伙协议》约定，有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利时，有权督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。所以，可以看出法院的思路非常清晰，一方面法律明确赋权规定，另一方面双方意思表示真实早已形成合意，当事人诉讼地位确定有据可依。

合伙作为一种灵活的商业模式，该内容是否可以约定排除适用是很多人的疑问。从法律条文来看，《合伙企业法》第六十八条中并没有如“协议另有约定除外”的表述，所以法律并没有明确赋予自治的空间。同时，从该条的立法目的以及赋予LP诉讼权利的目的来看，这是对LP无权参与企业经营权利限制的救济，以保证LP的监督和防范可以落到实处，防范GP在信息不对称下治理有限合伙企业时的滥权和怠权行为。代位诉讼并不是一种权益扩张，反而是给予权利受损当事人一种最终救济途径，是解决僵局、困境的重要措施。所以，它的排除或剥夺是对LP权益的直接侵害，不能约定排除。

（二）如何界定“执行事务合伙人怠于行使权利”

无论是《合伙协议》本身，还是有关部门颁布的各类尽管规定、行业性指引，都详细规定了GP的义务内容，即有义务代表合伙企业争取所有合伙人的权益。那么当LP想启动代位诉讼，该满足怎样的条件？下文将结合（2016）最高法民终756号案的判决，分析怠于行使权利的理解的边界在何处。

（1）应当提起诉讼而未提起

当各方权益无法调和、平衡时，诉讼是很多基金投资争议解决的方式，执行事务合伙人一方面深入实际管理企业，另一方面，法律也确实赋予执行事务合伙人代表合伙企业启动诉讼的权利。诉讼权利的行使的本质是采取有效措施主张权利。从诉讼（或仲裁）的角度看，诉讼（或仲裁）启动与否或时间安排可能会关系到诉讼时效、被告是否有失联可能、项目公司财产会不会被转移等问题，所以诉讼权利是否积极履行，这和合伙企业权益保证关系非常大。

（2016）最高法民终756号案中，法院认为判断执行事务合伙人怠于行使自己权利的首要标准就是“案涉两笔委托贷款到期后不提起诉讼或仲裁，即为怠于行使权利。”按照《北京和信恒轩投资中心（有限合伙）合伙协议》约定，执行事务合伙人拥有的权限包括为有限合伙的利益决定提起诉讼或应诉，进行仲裁，与争议对方进行妥协、和解等，以解决有限合伙人与第三方的争议。然而，截至2015年1月1日，和信资本公司作为执行事务合伙人，未就案涉到期债权向瑞智公司提起诉讼或申请仲裁，也未与瑞智公司达成任何保障有限合伙债权尽快实现的协议。

所以，“应提起诉讼而未提起”的不作为足够判断怠于行使自己权利。

（2）单方行为有可能不被确认为积极履行责任的证明

除去诉讼行为以外，执行合伙人的其他主动行为是否也能被认定为积极履行自己的职责呢？这需要详细分析这些行为的性质和最终效果。

（2016）最高法民终756号案中“和信资本公司于2015年1月2日加盖印章的《确认书》不能作为其积极督促还款的证明。”理由主要为（1）从《确认书》的形式看，并不是和信资本公司与瑞智公司签订的协议书，仅为和信资本公司单方盖章的意见书。（2）从《确认书》的内容看，和信资本公司同意瑞智公司直接向投资人以房屋折抵的方式兑付本金，并视为偿还合伙企业的债务。这种对于债务的处理，已经涉及在合伙协议约定范围以外分配资产，存在违背企业宗旨和损害合伙企业利益的风险，按照《北京和信恒轩投资中心（有限合伙）合伙协议》约定，属于需要有限合伙人全体一致同意的重大事项。和信资本公司未经有限合伙人全体一致同意即轻率地应瑞智公司的要求而进行盖章确认，并未对全体有限合伙人进行告知，且放任瑞智公司与合伙人解艳玲签订《折抵三方协议书》，系违背合伙协议约定的行为，不能作为其积极督促还款的证明。

通过以上分析可看出，单方行为从形式和内容都可能存在问题。第一，认可性问题，涉及的相对人是否能收到，是否能达到权利主张的效果都具有不确定性。第二，涉及合伙企业实体权益的问题一般都应经合伙人一致同意才可以施行，单方面声明有很大可能侵害LP的权益。

（三）LP 代为诉讼与债权人代位权之间的关系

赋予LP诉讼的权利是有限制的，“怠于行使权利”这个条件非常重要，不能因为LP认为自己权利受损就可以随意代表合伙企业诉讼，同时也不能以自己利益受损，就擅自撇开GP及其他LP直接提起权利主张，维护自己的权益。

在实践中，有LP援引《合同法》第73条的规定，行使债权人代位求偿权，要求有限合伙企业的债务人直接向其清偿其出资对应的投资利益，但这一诉讼请求无论从法律规定上还是从司法实践上都不能被支持。

《合同法》第73条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”但是，LP当年的出资并不是给予合伙企业的借款，属于投资的一种，所以不能将此视为债权行使代位权。只有有限合伙企业进行解散清算确定应当向LP分配的份额时，LP才是合伙企业的债权人。

（2016）最高法民终756号案中，法院拒绝了原告的请求，“解艳玲等人不能代表和信投资中心，也无权代替和信资本公司执行合伙事务，其与瑞智公司签订的抵债协议，超越了合伙协议赋予的权限。焦建等人为合伙企业的利益以自己名义提起诉讼，才是符合合伙协议约定和法律规定的维权方式，才能平等保护全体合伙人的共同利益。”从合同相对性的角度分析，LP们与债务人其实是不存在直接的法律关系的，依据原合同LP们不能单独维权，若另订协议，则有违合伙成立之精神，损害了其他人的合法权益。

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结 语

综上所述，道可特律师事务所争议解决律师团队认为，LP与GP签订合伙协议之时，应当明确LP在GP怠于行使权利之时可以代表合伙企业提起诉讼或仲裁，维护自己的权益，做好事前防范。一旦发生争议，在处理与债务人等之间的法律关系之外，还要注重证明GP怠于行使自己权利，这样才能通过LP代位诉讼切实维护合伙企业及自身的权益。

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