道可特解读 |“暴雷”防线之私募基金派生诉讼要点分析
■ 道可特法视界第1256篇原创文章
摘要：
2018年是P2P大范围爆雷的一年，据业界讨论，2019年将是私募基金纠纷的高发期。基金管理人失联、跑路的情况频繁出现，在基金管理人存在怠于行使权利、关联交易、与被投资人利益输送等严重损害投资人利益的情形下，投资人作为有限合伙人可以利用派生诉讼越过私募基金管理人，代表有限合伙企业向侵害方提起诉讼，保护有限合伙企业及投资人利益。北京市道可特律师事务所金融与资本市场团队拟对有限合伙人派生诉讼实务中的关键法律问题进行研究探讨。
《公司法》第一百五十一条对“派生诉讼”进行了规定，在有限责任公司及股份有限公司中，满足一定条件的股东在监事会/监事拒绝提起诉讼等情况下，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，满足一定条件的股东也可以在穷尽公司内部救济的前提下向人民法院提起诉讼。同时《合伙企业法》第六十八条也规定在合伙企业中，如果执行事务合伙人出现与第三方暗中输送利益损害有限合伙人权益、不积极行使权利兑付有限合伙人权益等怠于行使权利的情形时，有限合伙人一方面可以通过书面或口头方式督促执行事务合伙人行使权利，另一方面也可以为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。
一、私募基金派生诉讼法院审理之要点解析
《合伙企业法》第六十八条规定，有限合伙人可以在执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。将该法条拆解细分来看，法院支持有限合伙人提起派生诉讼主要有以下四个依据：执行事务合伙人怠于行使权力、有限合伙人督促执行事务合伙人行使权力、为了本合伙企业的利益，以及以自己的名义提起诉讼。
（一）如何证明执行事务合伙人怠于行使权利
有限合伙人需要有足够的证据证明执行事务合伙人怠于行使权力。根据本所实务经验，怠于行使权利包括以下几种情形：
第一种情形，有限合伙人对执行事务合伙人提出书面或口头的要求，要求执行事务合伙人积极向第三方行使权利，签订可行的还款协议、要求第三方提供足额担保或启动重组计划等保障合伙企业利益，但执行事务合伙人直接表示拒绝或者在合理期限内不予回复。关于此处的合理期限，《合伙企业法》中没有明确的规定，可以参考《公司法》股东派生诉讼中规定的三十日。即执行事务合伙人三十日内不给出合情合理的回复，或直接拒绝向实施侵害行为的第三方主张权利的，执行事物合伙人即可能被认定为怠于行使权利。注意，如果情况紧急，不立即提起诉讼或仲裁可能使合伙企业利益遭到严重损害的，执行事务合伙人应当立即提起诉讼或仲裁。
第二种情形，有限合伙人要求执行事务合伙人提起诉讼或仲裁，执行事务合伙人直接拒绝，或者虽然对有限合伙人的要求予以响应，但未及时通过诉讼或者仲裁向合伙企业债务人主张权利。陕西高级人民法院在（2015）陕民二初字第00012号案件中采纳了这一标准。
第三种情形，执行事务合伙人失联、倒闭、跑路，或因涉刑而被公安机关控制，无法正常执行合伙事务。最高人民法院在（2016）最高法民终19号案件、河北省高级人民法院在（2015）冀民二初字第19号案件中均采纳了这一认定标准。
需要注意的是，通常情况下有限合伙人要求执行事务合伙人行使权利会发出函件、邮件、短信等。就目前的司法案例来看，有限合伙人向执行事务合伙人发出函件催促其行使权利，并非是有限合伙人发起派生诉讼的前提，但发出函件后执行事务合伙人无回应或拒绝回应等通常会与执行事务合伙人的其他行为相结合，被法院认定为执行事务合伙人怠于行使权力。此处与公司法规定的股东派生诉讼存在一定的差异，公司法规定的股东派生诉讼明确要求股东必须先向董事会/执行董事、监事会/监事提出书面申请，即股东必须先穷尽公司内部救济。
(二）是否必须是为合伙企业利益提起派生诉讼
《合伙企业法》第六十八条明确要求，有限合伙人有权为“本企业的利益以自己的名义提起诉讼”，即有限合伙人提起派生诉讼的前提，应当是第三方侵犯了合伙企业的利益，有限合伙是为合伙企业利益提起诉讼。
合伙企业与有限合伙人个人利益紧密相关，有限合伙人派生诉讼不得仅为其个人获得相应利益提起诉讼，派生诉讼胜诉后所得赔偿等利益也不得直接向有限合伙人支付。浙江省嘉兴市秀洲区人民法院在（2016）浙0411民初4419号案件判决书中明确指出，“根据《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第七项的规定，在作为普通合伙人融信金世怠于执行合伙事务的情况下，可提起要求合伙企业债务人履行债务的诉讼，但诉讼利益应当归于合伙企业，故本案原告基于上述法律规定要求合伙企业债务人向其个人履行债务，没有法律依据，本院不予支持。”（虽然浙江省嘉兴市中级人民法院在审理该案件二审时撤销了该民事判决，但撤销理由不涉及“有限合伙人派生诉讼利益应归于合伙企业”这一问题）
（三）有限合伙人可否以自己名义提起派生诉讼
有限合伙人派生诉讼顾名思义是有由有限合伙人作为原告提出。需要注意以下几个问题：第一，在存在多个有限合伙人的情况下，《合伙企业法》并未规定需要取得全体有限合伙人的一致同意方可提起诉讼，因此可认为每一名有限合伙人均有权单独提起派生诉讼。第二，原告有限合伙人在有限合伙人派生诉讼的整个过程中必须持续具有该有限合伙的有限合伙人身份。在实务中，出现有限合伙人派生诉讼通常伴随着合伙企业投资失败、执行事务合伙人丧失管理能力等情况，因此在提起诉讼的过程中部分有限合伙人便着手进行退伙或转让合伙份额等事宜，该行为将导致有限合伙人丧失有限合伙人身份，也就相应的可能导致有限合伙人丧失提起和进行派生诉讼的主体资格。
二、私募基金派生诉讼特殊问题分析
问题一：关于执行事务合伙人怠于行使权利的豁免
《合伙企业法规定》有限合伙人派生诉讼的情形为“执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼”。
我们认为，在实务认定中执行事务合伙人怠于行使权利主要包括在有限合伙人督促其行使权利时不予响应，或者响应后不积极争取权利，或者应当提起诉讼或仲裁但不予提起。因此，不应认为只要执行事务合伙人不提起诉讼或仲裁即属于怠于行使权利。执行事务合伙人的豁免包括但不限于以下两种形式：第一，执行事务合伙人采取与侵害第三方协商处理，签订相关解决协议的方式，且该协议符合维护有限合伙企业利益、符合法律法规及公司章程规定；第二，执行事务合伙人虽未签署相关协议或提起诉讼及仲裁，但有合理理由证明其客观上已经采取各种方式积极行使权利。
问题二：关于派生诉讼费用的承担
《合伙企业法》对有限合伙人派生诉讼的费用承担没有进行明确的规定，但是《公司法》及其司法解释对股东派生诉讼及其费用的承担予以规定，可予以参考。《公司法司法解释（四）》第第二十六条规定，“股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。”参考公司法的相关规定，有限合伙人提起派生诉讼胜诉的，其在诉讼过程中产生的诉讼费、调查费、评估费等合理费用，应当由合伙企业承担。
但是，有限合伙人派生诉讼胜诉由合伙企业承担合理费用，仅是一种供参考和讨论，实际案件情况中法官如何判断还不能确定。因此，一方面，律师建议立法机关建立有限合伙人补偿机制，因为有限合伙人是直接为合伙企业争取利益，因此合伙企业应当承担相应的义务和责任，当然该义务和责任的承担以实际发生的必要支出等为限；另一方面，可以在合伙协议中明确约定，一旦发生有限合伙人派生诉讼的情况，合伙企业应当承担合理的费用等。从而更好的保护有限合伙人的利益，保护有限合伙的利益。
问题三：关于隐名有限合伙人可否起诉
本文讨论的“隐名”有限合伙人主要是指两种类型的隐名合伙人，第一种类型是股东身份已经体现在股东名册中，但未进行工商登记的有限合伙人；另一种类型是与显名股东签署了代持协议等，不仅未显示于工商登记，也未在股东名册中有股东身份的体现。
对于第一种类型的隐名有限合伙人，是否能够提起派生诉讼，法律法规没有明确的规定，但是可以参考《合伙企业法》、《公司法》中对于合伙人身份、股东身份确认的相关规则予以讨论。合伙人身份的认定主要是以合伙协议和出资义务的履行为实质要件，即是否有共同出资、共同经营、共享收益、共担风险之实，符合上述实质条件，即应认为具备合伙人身份，而非以是否进行了工商登记为准。虽然工商登记非为合伙人身份的生效要件，但是为合伙人身份的对抗要件。具体而言，在合伙企业发生内部纠纷时，比如就合伙事务的执行、合伙企业的经营、合伙协议约定内容等产生纠纷，应认定具备合伙人身份。在合伙企业发生外部纠纷时，比如就合伙企业对外投资、对外签订相关协议等产生纠纷，则仍以工商登记为准，未进行工商登记产生公示效力的，不认可隐名合伙人的对外效力。隐名合伙人不得就外部纠纷以合伙人身份提起相关诉讼，包括不得提起有限合伙人派生诉讼。
对于第二种类型的隐名有限合伙人，隐名有限合伙人仅就代持协议内容与显名有限合伙人存在相应的权利义务关系，隐名有限合伙人除非进行相应的“显名”程序，否则不得作为合伙企业之有限合伙人提起派生诉讼。
另外，对于有限合伙人在提起派生诉讼时应具备合伙人身份，还是在提起派生诉讼至生效判决作出之日止应持续具有合伙人身份，对于该问题尚无明确规定，多数律师支持第二种观点。多数律师认为有限合伙人一旦丧失合伙人身份，即丧失了为有限合伙企业争取利益的基础，法院可以根据选择驳回原告起诉或者要求原告撤诉等。
问题四：关于有限合伙人是否可以基于代位权提起诉讼
有限合伙人提起派生诉讼需要消耗较大的个人时间、精力、财力，但是所得利益却只能直接归属于合伙企业，由所有有限合伙人、执行事务合伙人共同分享胜诉利益，而不能直接归于有限合伙人。可以看出，有限合伙人提起派生诉讼对于有限合伙人个人权利的保护属于间接性的，性价比不高的。因此，许多有限合伙人尝试基于代位权提起诉讼，直接将胜诉所得利益归于有限合伙人。
代位权的法律依据为《合同法》第73条，该条第一款规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。第二款规定“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”根据本条规定，债权人行使代位权的条件之一为债权人与债务人之间存在真实有效的债权债务关系。然而在有限合伙企业中，有限合伙人和合伙企业之间不存在债权债务关系，而是合伙关系、出资关系。因此，有限合伙人不具备向第三方侵害人行使代位权的法律依据，在实务操作中有限合伙人的代位权请求难以得到法院支持。
私募基金投资有着募投管退的完整历史周期，在经历了大规模的投资周期后，能否在退出阶段实现较大的投资收益是体现私募基金价值的真正所在。在即将面临的私募纠纷巨浪中，派生诉讼将是投资人保障自身利益的一把有利武器。私募基金派生诉讼将如何保证投资人利益，法院的裁判审理要旨如何，如何督促基金管理人勤勉尽职行使权利，道可特律师事务所金融与资本市场团队将持续跟踪，深度研究。