道可特解读 | 承包人放弃优先受偿权效力与否的实务探究
北京市道可特律师事务所房地产与基础设施团队将根据新规并结合多年的办案经验，对司法实践中有关放弃工程款优先受偿权的裁判规则进行解读，深入探讨实践适用中存在的问题，以帮助建设工程合同当事人了解相关法律、明晰交易成本。
一、什么是优先受偿权？
《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条款赋予了承包人在发包人逾期不支付价款的违约情形下，得以享有从工程折价或拍卖款中优先受偿的权利，使得该工程款债权能够优先得到实现。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》认定：“建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”可以看出，建设工程价款优先受偿权不仅对发包人的利益有影响，对发包人的其他债权人、抵押权人的利益也有重大影响。这是法律基于维护社会公共利益及建筑工人权利之需要，在相关利益冲突时做出的一种价值选择，是法律赋予承包人的一种法定权利，是否行使应由当事人选择。但在建筑市场上，相对于发包人和发放贷款的银行，承包人处于较不平等的弱势地位，实践中承包人为了获得工程往往不得不与发包人签订格式合同，同意放弃优先受偿权。因此，关于放弃优先受偿权的行为是否有效，司法实践中争议较大，同案不同判的情况也屡见不鲜。
二、放弃优先受偿权的行为原则上有效
（一）最高院态度：原则上尊重意思自治
2019年2月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第23条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”最高院首次表明了态度，认为只要不损害建筑工人的利益，约定放弃或限制优先受偿权的行为原则上是有效的。建设工程款优先受偿权是法定的民事财产权，应属于私权的一种，对于私权当事人既可以行使也可以放弃，只要出于权利人的真实意思表示法律都不可干预。承包人基于一定的市场情况，选择放弃建设工程价款优先受偿权以使发包人可以及时获得银行贷款，并无不合法之处。
反对放弃行为有效的观点大多认为，《合同法》第286条设立建设工程价款优先受偿权的目的不仅在于保护承包人的利益，更在于保障建筑工人的工资权益以维护社会的和谐稳定，如果允许通过约定而取消，与立法的初衷相违背。那为什么新的司法解释在进行价值判断后选择了保护建设工程施工合同当事人的意思自治呢？
首先，承包人能行使优先受偿权获得工程款并不意味着建筑工人能及时获得工作报酬，放弃优先受偿权也不必然侵害建设工人的合法权益，《合同法》第286条的立法目的虽然包含了保障建筑工人的权益但主要还是为了保护承包人的个体利益。其次，实践中存在承包人通过放弃优先受偿权以换取更优厚价格的情形，这更有益于保障建筑工人的权益，未损害第三人利益的意思自治不应为法律所否定。最后，法律为了保障承包人以及建筑工人的权益，已经赋予其法定的优先受偿权，在立法目的能实现的情况下，若过度干涉当事人的意思自治，无益于交易自由。因此，新的司法解释规定放弃优先受偿权的行为原则上有效，有合理的解释予以支持。
（二）并非自愿的放弃行为应属无效
而在实践中发包人与承包人的市场地位是悬殊的，承包人往往为了揽到建设工程项目，不得不接受发包人提出的苛刻条件，包括放弃工程款的优先受偿权。在这种情况下，承包人表面上看似自愿放弃自己的权利，实则不是其真实意思的表示，应当依据《民法总则》第143条来判断承包人所作出的放弃承诺是否有效。若是承包人能证明其承诺并非出于本意而是屈从于发包人的格式合同或者其他显失公平的原因，该放弃行为应属无效。
事实上，实践中想要证明其放弃的意思表示并非真实，实属难事，这也是许多人认为放弃优先授权应属无效的重要原因之一。然而，市场主体之间不可能存在完全的平等，不同的市场地位会产生不同的缔约地位，只要不超出一定的范围和界限，这种不平等法律和司法应当予以尊重。商事交易中应着重维护契约自由、市场秩序、交易效率和交易安全，充分给予各类商主体以充分议价的机会，这与民事交易侧重保护社会公众一般利益的价值取向有所区别。
（三）风险控制——承包人可恰当地放弃优先受偿权
工程建设过程中，发包人为了解决资金问题，会选择向银行或其他主体融资，但法定的优先受偿权削弱了银行向发包人发放贷款的意愿。因此，承包人与发包人约定放弃优先受偿权，往往就是为了让发包人及时获得融资，承包人及时获得工程款。在这种情况下，使用“放弃对本工程的优先受偿权”等措辞，会导致承包人丧失对其他普通债权的优先受偿资格，使得承包人的利益受到不合理的损害。
因此，承包人在承诺放弃优先受偿权时，可以作出相对放弃（限制）的意思表示，例如写明：放弃的对象仅包括融资对象（即贷款银行）、放弃的范围仅限抵押权优先于工程款债权，同时写明放弃的原因以排除其他原因导致的受偿顺位滞后等。恰当地放弃优先受偿权不仅能准确地达到放弃的目的，更能保护承包人的合法权利不受侵害，以保障建筑工人权益，实现《合同法》第286条的立法目的。
三、损害建筑工人利益的放弃行为无效
（一）维护《合同法》第286条的立法目的
建筑工人是工程的建设者和完成者，建设工程是建筑工人劳务的物化，如果建筑施工企业的经营和资金出现困难，建筑工人的工资权益就不能得到保障。因此，建设工程价款债权的实现情况会直接决定承包人的责任财产情况，进而决定建筑工人能否获得其合法的工资权益。如果约定放弃或限制建设工程价款优先受偿权，导致其工程价款债权不能实现，进而造成其资产负债状况恶化，以至于不能支付建筑工人的工资，该行为就违背了《合同法》第286条设立优先受偿权制度的本意。新的司法解释也对此加以明确：约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益的，发包人不得根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权，即放弃优先受偿权的行为若损害建筑工人利益的应属无效。
（二）“损害”行为的司法认定
建筑工程施工合同是承包人和发包人订立的合同，合同的效力原则上仅及于承包人和发包人，因此难以认定何种放弃优先受偿权的行为会损害建筑工人的合法利益。2018年6月发布的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中谈及：“承包人自愿放弃建设工程价款优先受偿权的，只涉及承包人自身利益的该放弃行为有效。但该放弃行为损害实际施工人等第三人利益的，对该第三人不产生效力。”但优先受偿权适用的对象是建筑工程施工合同中的工程价款，是承包人对发包人依据合同享有的合法权利，难以想象如何在承包人自愿放弃而无法行使优先受偿权的情形下，建筑工人等第三人不受其效力而得以保有其权益。建设工程施工合同中本就没有对建筑工人的工资权益进行约定，何谈“损害第三人利益的，对该第三人不产生效力”，那损害建筑工人利益的放弃行为是指什么呢？
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中谈及该条款的起草过程时，提到：“建设工程价款优先受偿权是否可以放弃或者限制，不仅关系承包人自身的利益，还涉及建筑工人工资的支付等。对建设工程价款优先受偿权的放弃或者限制，不得影响建筑工人工资的支付。”可以看出，最高院对该约定是否“损害建筑工人利益”的判断标准是看承包人放弃优先受偿权的行为是否会影响到建筑工人工资等权益的实现。这就要求承包人的放弃行为会直接影响到其支付建筑工人工资的能力，从而导致建筑工人无法通过合法途径实现其应得的利益，否则在建筑工人能够通过诉讼等救济途径向恶意拖欠工资的承包人求偿的情况下，法律对放弃优先受偿权的意思自治予以否定是不合理、无正当性的。
温岭市人民法院（2018）浙1081民初10413号判决书就佐证了这一观点：“判断放弃行为是否损害建筑工人利益时，应从承包人这一行为是否影响其整体的清偿能力，即要将承包人整体的资产负债情况以及现金流情况是否因此恶化到影响建筑工人工资支付的程度作为主要考虑因素。”如果仅以承包人存在个别的欠薪行为，就认定其与发包人约定放弃或限制建设工程价款优先受偿权损害了建筑工人利益，进而认定该约定无效，则可能会对承包人产生负面激励，使其恶意拖欠建筑工人工资，以达到继续行使建设工程价款优先受偿权的目的。对于承包人这样恶意拖欠工资、滥用法定权利的行为，法律不应予以支持。
四、结语
综上所述，新的《建设工程司法解释（二）》对争论已久的承包人放弃优先受偿权行为的效力问题进行了明确：法律原则上认可承包人选择放弃建设工程款优先受偿权的意思自治，出于承包人自愿的放弃行为应属有效。但如果承包人放弃优先受偿权的行为直接影响到其支付建筑工人工资权益的能力，应当认定为该放弃行为损害了建筑工人利益，应属无效。同时，发包人和承包人在订立建设工程施工合同的过程中，要谨慎选择恰当的“放弃”优先受偿权的方式，针对放弃的对象、放弃的范围、放弃的原因等进行约定，防止自己的法定优先受偿权受到不必要的限制，更准确、有效地维护自己的正当权益。
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