道可特解读 | 企业上市前并购重组中哪些疑难问题值得关注？

Original 并购重组团队道可特法视界 2023-03-25

一同一控制下及非同一控制下并购重组的特殊规则

（一）同一控制下的并购重组

《适用意见第3号》就发行人对同一控制下相同、类似或相关业务进行重组的情况进行了规范。该适用意见规定：

发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的，则：①被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%的，发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行；②达到或超过50%但不超过100%的，保荐机构和发行人律师应按照相关法律法规对首次公开发行主体的要求，将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见，发行申请文件还应按照《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号--首次公开发行股票并上市申请文件》（证监发行字[2006]6号）附录第四章和第八章的要求，提交会计师关于被重组方的有关文件以及与财务会计资料相关的其他文件。③达到或超过20%的，申报财务报表至少须包含重组完成后的最近一期资产负债表。被重组方重组前一会计年度与重组前发行人存在关联交易的，资产总额、营业收入或利润总额按照扣除该等交易后的口径计算。发行人提交首发申请文件前一个会计年度或一期内发生多次重组行为的，重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响应累计计算。

（二）非同一控制下的并购重组

非同一控制下的企业合并，是指参与合并各方在合并前后不受同一方或相同的多方最终控制的交易合并。由于非同一控制下的合并往往被质疑系为了上市而拼凑业绩的行为，所以从审核政策上从来都是从严把握，并且对于重组的规模也有严格的标准限制。虽然证监会至今对此尚未出台明确的规范性文件，但是在实务中对于该问题的把握已经非常成熟，且在一般情况下很难突破，因此建议在实务中严格执行。

1、主板实务要求

（1）与发行人业务相关

被重组方重组前一会计年度的资产总额或营业收入或利润总额超过发行人相应项目20%的，运行一个会计年度后方可申请发行；超过50%的，运行两年后方可申请发行；超过100%的，运行三年后方可申请发行。

（2）与发行人业务不相关

被重组方重组前一会计年度的资产总额或营业收入或利润总额超过发行人相应项目20%的，运行两年后方可申请发行；超过50%的，运行三年后方可申请发行。

若被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额低于重组前发行人相应项目20%的，不论业务是否相关，对发行人均无重组后运行期限的要求。

与同一实际控制人下资产重组不同，被重组方重组前一会计年度与重组前发行人存在交易的，营业收入和利润总额不对该等交易进行扣除。

由上可知，证监会对非同一实际控制人下资产重组的重组比例与运行要求相较同一控制下的合并要严格的多。为了尽量缩短企业申报上市的周期，企业的重组尤其是非同一控制下的重组要尽量提早完成，以最大限度缩短运行时间的要求。

2、创业板实务要求

对于非同一控制人下的企业合并后提出的创业板IPO申请，将关注被合并方对发行人资产总额、营业收入或利润总额的实际影响，具体分以下三种情况：第一，被合并方上述三个指标不超过合并前发行人相应项目20%的，申报创业板IPO时提交的财务报表，至少须截至合并完成后的最近一期资产负债表，且不需要等待时间；第二，被合并方上述三个指标不超过合并前发行人相应项目50%、但超过20%的，发行人合并后运行一个会计年度后方可申报创业板IPO；第三，被合并方上述三个指标超过合并前发行人相应项目50%的，至少须运行24个月方可申报创业板IPO。

二突出主营业务与保持业务体系完整性的两难选择

无论是主板上市，还是创业板上市，无一例外都要求企业主营业务突出、具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。上市前为了加强主营业务而进行的并购重组，如果处理不当，则可能会影响公司业务体系的完整性。

如东方广视案例可知，与发行人主营业务有关的整个产供销体系均应纳入上市范围，使发行人具备直接面向市场独立经营的能力，而不应把与主营业务相关的资产、人员、资质等放到上市主体之外。东方广视将全资子公司东莞市维视电子科技有限公司股权转让之后，东莞市维视电子科技有限公司继续为东方广视提供机顶盒的外协加工，并代购部分辅料，双方交易仍维持在较高比例，可能会被认为关联方非关联化、涉嫌隐性同业竞争和关联交易。

三同业竞争解决中的疑难问题

同业竞争可以在上市公司与控股股东及其他关联方之间建立隐蔽且顺畅的利益转移通道，对上市公司的损害以致对广大投资者利益的损害是无穷的，因此无论审核理念发生何种改变，对于同业竞争的问题，监管层从来没有丝毫放松。但是，由于企业经营管理的复杂性、市场环境的变化、法规政策的阶段性局限等各种因素的存在，对于拟上市企业是否存在同业竞争问题的判断，并非一成不变，无论是审核机关还是证券服务机构，一直存在这样那样的疑惑，疑难问题屡见不鲜，个别案例甚至出现了激烈的争论。这其中，最疑难的问题就是同业不竞争的问题。

（一）同业不竞争

通常情况下，监管层在没有充足的依据来判断发行人的关联公司与发行人存在同业竞争的情况下，“同业即存在竞争”，似乎成为标准。但是在实践中，有些拟上市企业的同业竞争问题非常棘手，在通过一般的并购重组手段无法解决的情况下，投行界人士发明了“同业不竞争”的解决思路。

同业不竞争，一般是指发行人与控股母公司或控股母公司的其他控股子公司的经营业务相同，但由于销售区域不同、销售对象不同等多种原因而不发生业务竞争的状况。通过向证监会解释不存在同业竞争的理由，或提出解决方式，以得到证监会的认可，也是在万不得已的情况下的一个解决思路。但是，大多数情况下，证监会对此并不认可。实践中已有的案例也多为“背景深厚”的大型国有企业。

“同业不竞争”可以说是中介机构的发明。在实际情况中，同业也很难不竞争，例如供应商可能重叠、技术可能相关联、工艺可能相关联、可能存在成本费用的分摊等。若由于法律法规政策限制等原因存在少量同业竞争，则可以根据重要性原则处理。

“同业不竞争”这一模式是否可行与发行人所在行业有很大关系，发行人应当根据自身业务的特点进行具体阐述。比如电力行业的发电企业，其所发的电实行统一上网，其价量由主管部门统一核定，企业之间就不视为同业竞争。再如有的热电联产企业，其供热半径与股东的不重叠，也可以不视为同业竞争。

（二）同业不竞争引发的问题

近年来“同业不竞争”最成功的案例是北京威卡威汽车零部件股份有限公司，其通过签署市场分割协议的方式成功通过了证监会关于“同业竞争”方面的审核。但同业不竞争所带来的问题和风险也在其上市不久后爆发，与其签署市场分割协议的德方公司违反市场分割协议，北京威卡威不得不提起仲裁申请救济。这也再次引发了市场对于同业不竞争的强烈质疑，即便拟上市企业与竞争关联方签订了清晰明确的市场分割协议，但这种协议所起的作用是有限的，一旦竞争关联方违约，其直接损害的是拟上市企业的利益，进而再损害到广大投资者利益。拟上市企业虽然可以通过提起诉讼或者仲裁等方式进行救济，但是毕竟这已是事后之策，而且也不能从根本上杜绝竞争关联方再次违约。