摘 要：2019年11月1日，新修订的《中华人民共和国商标法》开始施行。本次修订的最大亮点便是第4条增加内容：“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。”这一条款修改引起广泛的争议，即如何认定“不以使用为目的”以及“恶意”这两个主观条件？北京市道可特律师事务所争议解决团队从“不以使用为目的”及“恶意”的内涵与证明两方面论证此条款的适用难度，以及对此条款中在未来适用中可能面临的问题予以预测。
随着商标注册程序的优化及成本的降低，申请获得注册商标更为便捷，但这也导致了恶意商标注册行为层出不穷，严重扰乱市场经济秩序和商标管理秩序。现行法律中仅有的原则性规定，因缺乏可操作性条款，以至于在实际操作中对恶意商标注册行为打击力度不够。新修订的《商标法》拟从源头上制止恶意申请注册行为，使商标申请注册回归以使用为目的的制度本源，维护合法经营者的基本权益。其中，第4条增加的“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”内容因缺乏可计算性、可预测性引起广泛争议，对此条款内涵作进一步解释迫在眉睫。
（一）“不以使用为目的”的内涵
关于“使用”的概念，《商标法》第48条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告上宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。由上述法律可知，商标使用的核心目的是识别商品来源。在现实中，注册商标还有防御、囤积、转让的目的。防御商标是指同一商标所有人在主要经营的商品和服务范围之外的其他类别里注册若干相同或近似商标，以防止他人使用，造成不良影响。大多数情况下，防御商标注册以后不一定使用。恶意抢注商标是以获利为目的、用不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响力的商标。我国《商标法》遵循“申请在先”原则，即谁先申请或使用，商标就授予谁。如未及时进行商标注册申请，就可能出现商标被其他人恶意抢注的情况。囤积商标是指超出企业实际使用需要，将商标申请作为企业牟利手段，注册申请大量商标。申请几百上千个商标的企业不在少数，这些企业大量囤积商标是为了通过出售，牟取暴利，含义越好的商标，售价越高，在利益驱使下，囤积商标牟取暴利的市场行为愈演愈烈。综上，防御商标、恶意抢注商标、囤积商标均不属于商标使用，那么以此为目的进行商标注册，自然均属于“不以使用为目的”。我国现行《商标法》并没有将“使用商标”规定作为申请注册商标的法定前置条件，也就是说除了《商标法》第6条规定的必须使用注册商标的商品以外，注册人完全可以先使用商标再申请注册，也可以先申请注册再使用商标，既然现行法律对于注册申请之前是否实际使用没有进行强制规定，而且现实中存在大量的未经使用而申请注册的行为，那么商标局该怎么判断申请人“不是以使用为目的”？“不以使用为目的”是一个动态的主观条件，该如何准确认定？申请人有没有使用目的，是申请人的内心想法，法律是根据人的主观表达或外在行为来判断其目的或意图，在商标注册申请中，申请人究竟有没有使用目的，是要根据申请人的外在表现来判断。在实践中，申请人可能在注册时不具有商标使用的目的，而在将来具有，或是始终不具有，因此，“不以使用为目的”证明标准的明确在新《商标法》生效后就无法避免。
《商标法》第4条的修订原本没有“恶意”这一条件，经全国人大宪法和法律委员会研究，考虑到已取得商标注册并实际使用的企业以预防为目的申请商标注册的实际情况，对此类不宜一概驳回，因此在最终商标法修订草案版本中增加了“恶意”的限定。意指将“不以使用为目的”再划分为善意的和恶意的，其中，防御商标属于善意的，而囤积、抢注商标等行为则属于恶意的。那么同样问题在于：作为主观条件的善意与恶意如何界定？在此次《商标法》修改前，只有《商标法》第45条第一款提到了恶意注册，以及《商标法》第32条“以不正当手段抢先注册”也常被理解为恶意注册的一种，因此，新增加的“恶意”条件与以上恶意注册的法律条款有何区别，可能有助于对“恶意”含义的确定。最高人民法院商标授权确权司法解释第25条规定，人民法院判断诉争商标申请人是否“恶意注册”他人驰名商标，应当综合考虑引证商标的知名度，诉争商标申请人申请理由以及使用的具体情形来判断其主观意图。除了上述司法解释提到的申请商标的理由之外，其他都不能适用于商标囤积的情形。因此，新增加规定中的“恶意”与上述“恶意”虽都指申请人的主观意图，但“恶意”的具体内容和表现显然不同。《商标法》第45条第一款的中的“恶意”与第32条的“以不正当手段”具有内在关联。商标授权确权司法解释第23条规定，在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并由一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成“以不正当手段抢先注册”。既然新增规定中的“恶意”不能按照恶意注册驰名商标的“恶意”来解释，按“以不正当手段”来解释自然也行不通。综上，新增规定中的“恶意”不应从其申请注册的意图来理解，而应在“不以使用为目的”的情形下进行理解，“恶意”与“不以使用为目的”并不是两个并列的独立条件。因此，要证明申请人是否具有“恶意”，不应看其申请商标注册的动机，而应该看其不使用商标的理由。根据商标授权确权司法解释的有关规定，在“不以使用为目的”的情况下，申请人不能对其不使用给出合理理由或依据的，就属于“恶意”，如果申请人不使用其商标有正当理由，就不属于“恶意”。这里的“恶意”是对“不以使用为目的”范围的限定，也就是说，“恶意”是“不以使用为目的”的一个例外，是为了避免把有正当理由的不使用也纳入到禁止的范围。因此，申请人在商标局已经认定“不以使用为目的”的情况下，证明不使用商标有其正当理由就可以了。
（一）适用范围扩大
根据司法部部长于2019年4月20日所作的修正案草案说明，增加“不以使用为目的”条款的目的是规制恶意申请、囤积注册等行为，但是，法律文本的用语可能导致此条款适用范围扩大。通常情况下，商标抢注中也有很多是不以使用为目的的，由于被抢注为商标的标志往往是他人未注册的驰名商标或有一定影响力的商标等，依照现行《商标法》规定认定恶意并不难，因此，即便申请人只就一类商品申请注册一个商标，但从字面上看，也完全符合“不以使用为目的”条款的适用条件。如果这样来解释和适用“不以使用为目的”条款的话，就会对《商标法》第13条、第15条和第32条的适用造成混乱。法律条文明确规定了“不以使用为目的”与“恶意”两个条件，让商标局来证明这两个条件，或者让申请人自己证明“以使用为目的”和没有“恶意”，都不具有合理性且难以操作。举证责任的分配会让这一条款走向两个极端：如果让商标局证明，商标局只能避而不用此条款；而如果让申请人来证明，就会产生推定“不以使用为目的”的效果，申请人除了拿出实际使用的证据之外也无法去推翻这个推定，只好先使用后申请，这就偏离了“不以使用为目的”条款的立法本意。根据国家知识产权局网站在《商标法修改相关问题解读》一文中关于“……首先在审查阶段予以适用，实现打击恶意注册的关口前移，并将其作为提出异议和请求宣告无效的事由，直接适用于异议程序和无效宣告程序中”的介绍，对于“不以使用为目的”不仅是在注册阶段予以审查，还可在公告异议阶段和宣告无效阶段作为法定事由加以适用，那么异议人或无效请求人需要向商标局证明注册人在哪个时间段存在“不以使用为目的”的法定情形比较模糊。如果注册人基于商标布局考虑，提前在尚未涉足的商品领域申请商标，准备在合适的时候再进入该商品领域，那么根据新增的规定，上述申请商标是否就不能注册或是被宣告无效呢？根据司法部部长所作的修正案草案说明，“不以使用为目的”可以理解为“明显超出正常经营需要”，但“明显超出正常经营需要”显然是根据数量和范围来界定的，首先就需要确定正常经营需要的商标数量或产品范围，然后再与实际申请的商标数量或商品种类进行对比，看是否符合“明显超出”。在不清楚生产经营规模与商标数量是否存在稳定的对应关系，也不知道商标局是否有科学的方法来测算申请人正常需要的商标数量的情况下，就难以保证商标局的认定科学合理、结果公平公正，有待于相应法律法规予以解释与补充。
商标法是通过对信誉载体的商标的保护来间接实现对信誉的保护，而信誉的形成与发展又依赖于商标的现实使用。“不以使用为目的”条款的立法本意是为了维护合法经营者的基本权益，虽然条文的表述上可能存在理解的偏差或争议，但也瑕不掩瑜。在今后的商标注册申请中，应当如何审查“以使用为目的”以及“恶意”无疑将是商标局受理商标注册时面临的主要问题，我们期待进一步的配套解释或相关规定予以明确。