道可特资管 | 观察：股权信托受托人的特别谨慎义务及其免除的合法性

股权信托是助力家族财富传承的重要工具。企业面临着瞬息万变的市场风险、经营风险，如何处理好企业发展与风险防范之间的关系，对受托人的经营管理、专业能力、服务体系、服务流程及信息系统等均提出了较高的要求。经营企业的能力并非普罗大众的标配，绝大多数人不仅缺乏企业家精神，也没有对市场机会和风险的敏感度，对他们来说，经营企业是一件非常麻烦、困难且风险重重的事情。如果贸然担任股权信托的受托人，深度介入到企业的经营管理之中，可能会承担较高的企业经营风险。基于此，受托人在承诺履职之前，通常会在信托文本中限定自身的责任，约定自己不介入目标企业的经营事务，并免除相应的义务及责任。那么，这类安排是否合法，能否得到法律的支持呢？

股权信托受托人负有信托法上的谨慎义务

信托法上，受托人负有严格的受信义务（Fiduciary duty），必须为了受益人的利益或信托目的服务，不得进行以权谋私、损公利己或其他“自肥”的行为。受信义务可进一步细分为忠实义务、谨慎义务、披露义务及公平对待受益人的义务。其中，谨慎义务是指信托受托人在处理信托事务时必须尽到合理的审慎、注意和技能。如美国《信托法重述》（第二版）第174条规定，受托人负有“实施合理注意和技能的义务”，即“受托人对受益人负有以一个普通谨慎人在处理自己财产时那样的注意和技能来管理信托的义务；并且，如果受托人为获得任命时宣称自己拥有比普通谨慎人更高的技能，则他有义务实施该技能”。随着经济社会发展，尤其是现代投资组合理论的广泛接受，谨慎义务的内涵从“谨慎人规则”转向“谨慎投资人规则”，要求受托人必须像谨慎投资人那样，按照信托的目的、条款、分派要求及信托其他状况来投资和管理信托资金。 

在股权信托中，受托人同时具有公司法上的股东身份和信托法上的受托人身份，上述信托法规范自然能够适用，只是在公司法另有强行性规定时需要调整或排除。这意味着，股权信托受托人在行使信托股权、进行股权投资时，原则上应履行信托法上的谨慎义务，遵循信托条款和信托法原则，以合理的注意、技能和审慎，积极参与信托持股公司（即“目标公司”）的股东（大）会，按照有利于信托和受益人的方式行使表决权、提案权与股利分配请求权等权利。

问题在于：如果受托人仅仅出席股东（大）会而不介入公司经营管理之中，是否足以尽到谨慎义务。对此，可以分两种情况来讨论。

 第一种情形 股权信托仅持有少数股权，未达到控制目标公司的程度。在这种情形中，受托人即便竭尽所能一般也难以将自己选任为管理层，要求他介入公司的经营管理实属强人所难，更何况少数股东基于成本与收益的考量，通常也不愿意介入公司经营活动中。因此，对于仅持有少数股权的受托人来说，谨慎行使股东权利足矣，无须深入介入目标公司的经营管理。

 第二种情形 股权信托持有目标公司多数股权，或者虽未达到多数但已经足以控制公司。在这种情形中，受托人可以通过行使表决权将自己选任为管理层，深度介入到目标公司的经营管理之中。但若受托人没有这么做，是否意味着他违反了谨慎义务。美国著名信托法专家斯科特认为：“在受托人持有足以实际控制或实质控制公司行为的情形中，受托人负有为信托利益来实施该控制的义务。”鉴于目标公司的任何重大经营管理决定均可能影响受益人的利益，如公司是大幅扩张还是限缩投资领域，是将利润进行再投资还是分配给股东，直接关涉到信托收益进而影响受益人的权益，故股权信托受托人应当行使控制权，适度介入到目标公司的经营管理之中，这可以称作股权信托受托人的特别谨慎义务。

特别谨慎义务的应对举措：反巴特莱特条款 

股权信托受托人为履行信托法上的谨慎义务，需要介入到信托持股公司的事务之中，保持对公司事务的充分知情。然而，由于股权信托持有的是企业股权，涉及的是运营中的商业资产，不可避免地面临市场风险及经营管理风险等防不胜防的情况，而受托人往往不具备经营企业的战略眼光、经验及专业能力，受托人即便恪尽职守，也难以完全避免风险的发生。严格执行谨慎义务，会过分加重股权信托受托人的责任，打击各类主体担任受托人的积极性，严重阻碍股权信托业务的发展。

在巴特莱特案中，上述弊端暴露无遗。该案中某专业公司（受托人）通过股权信托持有一家房地产公司99%的股权，该公司投资了一系列不动产项目，由于其中一个项目造成了巨额损失，受益人起诉，要求受托人赔偿损失。受托人抗辩称，自己依赖于目标公司董事会的专业和技能，公司投资项目造成的损失与受托人无关。英国法院认为，受托人仅从年度股东会中获知极少的公司信息，没有充分监督公司的经营管理，事实上，如果受托人对公司事务充分知情，主动介入并阻止董事会投资该项目，完全能够避免事后的巨额损失。因此，受托人违反了信托义务，应当对公司的投资损失承担责任。

巴特莱特案给专业受托人确立了十分严苛的“巴特莱特义务（Bartlett duty）”，一经宣判便引起轩然大波。为规避前述繁重的责任，信托当事人开始在信托文本中加入一类特殊条款，允许受托人安排其他人（而不是他们自己）来运营公司，并免除受托人必须介入公司事务的义务和责任，这就是名噪一时的“反巴特莱特条款（anti-Bartlett clauses）”。反巴特莱特条款允许目标公司在没有受托人介入的情况下运作，其核心是免除受托人监督与干涉公司经营的责任。只要受托人不知情，则对公司的不当投资或管理层的不法行为能够免责。由于既能满足委托人继续经营企业的需求，又符合受托人不愿承担风险的诉求，因此该条款得到了广泛运用。

不过，自创设以来，关于反巴特莱特条款的争论就没有停歇。一种观点认为，基于信托法的私法属性及私法自治原则，当事人在信托文本中排除受托人介入目标企业经营管理的义务，这一做法并不违反法律法规的强行性规定，是有效的；而另一种观点则认为，介入目标企业的经营管理是受托人履行勤勉尽职等法定义务的必然要求，否则不足以维护信托利益，故不能通过约定来排除。依据无效说，介入公司经营管理是股权信托受托人的剩余义务及法定义务，如果在某一情境中，任何理性的受托人都不能合法地拒绝行使相关权力，那么受托人消极的不作为就属于违反信托。

两种观点在司法实践中均有一定的影响力。从英美法系的情况来看，“有效说”长期占据主流地位，尤其是根西岛、英属维尔京群岛等全球知名的离岸岛，为了确保该条款效力的可预见性，避免纷争、减少讼累，专门在立法上做了明确规定。如英属维尔京群岛制定了《维尔京群岛特别信托法》（Virgin Islands Special Trusts Act，简称VISTA），规定在委托人以其持有的公司股权作为信托财产设立的VISTA信托中，受托人并不享有投票权、股利分配请求权、董事任命权等相关的权利，受托人一般不参与公司的实际运作，由公司董事会实际掌握公司的经营与决策。这就在法律上为委托人及其家人介入到家族企业的经营管理提供了合法基础。在根西岛，法律允许信托文本授予委托人对信托财产的绝对控制权，从而为“空洞化”受托人权力，尤其是受托人不介入公司经营管理提供了依据。

反巴特莱特条款合法有效：

以DBS Trustee 案为例

近期，香港终审法院在DBS Trustee案终审判决中，对anti-Bartlett条款的效力做了权威肯定，并对受托人的义务边界做了深入解读。

该案的大致情况是，委托人张某与妻子季某在星展银行（DBS Bank）的协助下，将信托资产注入Wise Lords Limited（简称“WL公司”），并以WL公司的股权设立泽西家族信托（不可撤销酌情信托）。信托设立后，受托人DBS Trustee指定其关联公司DHJ Management 担任WL公司的唯一董事。WL公司是季某全资设立的BVI公司，信托生效后季某继续以投资顾问的形式控制公司，决定公司的所有重大投资决策。WL公司授权季某直接代表公司向星展银行发出投资指令。季某追求高收益，投资风格非常激进，将公司资产投资到高风险的外汇交易及累沽期权投资等领域。2008年金融危机爆发前后，DBS Trustee 和DHJ Management就下述三宗WL公司签订的交易给予事后批准：(1) 增加WL公司信贷额度至1亿美元；(2) 购入价值8300万美元的澳元；(3) 购入三张累沽期权合约（简称“该等交易”）。由于澳元兑美元汇率大幅下跌，WL公司遭受了重大损失。2011年，张氏夫妇及WL公司等提起诉讼，以星展银行、DBS Trustee、DHJ Management等违反受信义务为由，要求后者承担损害赔偿责任。

该案历时八年多，案情跌宕起伏。各方争议的焦点在于：受托人能否基于信托文本中已载明的反巴特莱特条款，免除其介入公司事务的责任。原讼法庭、高等法庭认为，尽管信托文本允许受托人不介入公司事务，免除其介入公司事务的责任，但因受托人负有法定的剩余义务，在WL公司的投资上扮演重要的高层次的监督角色，承担高层次的监督义务，因此，受托人仍有责任确保整个信托基金的价值受到适当的控制、审查，并进行专业化的投资和管理。被告批准“该等交易”违反了高层次的监督义务，故DBS Trustee和DHJ Management须对信托损失承担连带责任。

DBS Trustee等不服，提起上诉。2019年11月，终审法院推翻了前述判决，认为信托文本既然免除了受托人介入公司事务的责任，那么受托人就不再负有所谓的“高层次的监督义务”，只要不存在严重疏忽，就不需要承担责任。

DBS Trustee案的重要启示

● 对股权信托受托人的启示

DBS Trustee案是股权信托领域的重大案例，勾画了受托人的义务边界，特别是终审判决推翻了原审和上诉审，重新确认了信托合同中anti-Bartlett条款的有效性，允许信托当事人通过协议免除受托人介入目标公司的经营及事务管理的职责，并且认为受托人不存在“高层次的监督义务”，这类“义务”因违反anti-Bartlett条款而无效。在信托存续期间，只要受托人没有因故意疏忽造成信托损失责任，就无需对信托损失承担责任。这对担任股权信托受托人的各类主体来说，无疑是重大的利好消息。也就是说，通过在信托文本中合理安排各方的权力义务，并加入免除受托人介入目标公司经营事务管理的义务，可以将股权信托业务的风险降到最低。

香港终审法院的判例，连同根西岛、英属维尔京群岛等重要离岸地的专门法规及司法态度，为我国信托实践提供了可资借鉴的思路和经验。本文认为，基于我国《信托法》的司法定位及司法自治等原则，当事人之间通过自愿平等的方式约定各自的权利义务，包括对受托人是否介入目标公司、介入的方式和程度，以及限制或免除其介入公司经营管理的义务等，应当是《信托法》所允许并鼓励的。

对此，信托合同中典型的反巴特莱特条款可设置如下：“受托人不负有任何义务，也无需受拘束地介入与本信托相关的任何公司的商业活动之中，特别是，受托人不负有任何义务对与本信托相关或可能相关的公司的行政管理、商业活动或事务实施任何控制、予以介入或涉足，即便信托持有全部或多数股份足以控制公司，受托人也不负有义务去实施信托股权授予他的与公司相关的投票权、代表权或介入权。”要注意的是，这一约定不能突破法律的限制边界，如受托人违反忠实义务的法定责任（如恶意损害信托利益产生的赔偿责任），不能通过信托合同约定免除。

● 对委托人（企业主）的启示

透过该案，我们还可以进一步思考，在信托文本允许受托人不介入公司经营管理的情况下，委托人是否可以随心所欲地控制信托持股的公司，达成自己追求的目的。答案显然是否定的。在DBS Trustee案中委托人与受托人对簿公堂，历时8年多，双方均疲于应对，身心俱疲，终审中也向法官表示和解的意思。对家族信托来说，信任是核心要素，是信托正常运转的根基。委托人（企业主）要认识到信托不是可以恣意妄为的工具，需要遵循其法定架构，无论是保留对信托的控制权还是通过担任目标公司的董事、高管等途径继续控制公司，都会受到法律的某些限制，不能违反信托目的、损害受益人或其他主体的利益。股权信托的主要功能是传承家族企业、照顾家族成员、确保家族基业长青，激进的投资冒险及高收益不是股权信托的功能，因此，委托人将家族企业股权装入信托之后，企业的经营管理与对外投资都必须服从和服务于传承企业、资产保护、风险隔离及灵活分配等信托目的。委托人必须摒弃创业阶段的冒险、激进、赌性及对高收益的偏好等惯性思维。此外，要尊重专业判断，注重发挥专业机构的专业能力和作用，在自己不擅长的领域，由专业机构根据信托目的进行专业化的投资、经营及管理。

作者系新财道财富管理股份有限公司

董事会秘书、家族学院研究员

来源 | 银行家杂志（微信号：The-Chinese-Banker）

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