银行借贷或民间借贷中，出借人往往要求借款人提供种种形式的担保，房屋抵押便是其中最常见的一种方式。实践中，由于夫妻关系及夫妻婚姻存续期间财产的特殊性，有时夫妻一方将共有房屋提供抵押，甚至有些情况中会代为签字，此时该如何认定抵押合同效力？抵押权人能以何种方式防守，进而实现抵押权？
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| 【夫妻共有财产】夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（四） 继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外； | 【夫妻共同财产】夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,为夫妻的共同财产,归夫妻共同所有:(四)继承或者受赠的财产,但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外; |
除非夫妻双方特别约定，否则在夫妻关系存续期间，夫妻以共同财产购买或受赠的房屋，即便仅登记在一方名下，也属于夫妻之间的共同财产。如无特别约定，共同共有财产必须经全部共有人同意才可处分。 | |
| 【共有物处分或者重大修缮】处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。 | 【共有物的处分、重大修缮和性质、用途变更】处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但是共有人之间另有约定的除外。 |
那么，如果没有经过全部共有人同意，一方即对共有物进行抵押，效力如何认定？抵押权人是否能够实现抵押权？
暂不考虑《民法典》施行后，原司法解释是否适用的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十四条第二款：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”此时，如果抵押权人能够证明“其他共有人知道或应当知道而未提出异议”，则抵押有效。即此时其他共有人知道一方以共有财产进行抵押贷款，却并未提出异议，即视为对抵押的同意，属于《中华人民共和国民法总则》规定的默示推定，此时整体的抵押行为属于有权处分，就无需再考虑抵押权人是否善意的问题，案例一即为这种情况。
案件一
徐玉、中国农业银行股份有限公司玉溪红塔支行金融借款合同纠纷再审[（2018）最高法民申3736号]
案件事实
2.《最高人民法院关于适用？若干问题的解释(一)》第十七条规定:“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权’的规定,应当理解为:(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”合同签订和抵押登记办理时胡伟与徐玉尚为夫妻，胡伟也认可徐玉的签名系由其代签，办理抵押登记所需房屋产权证及土地使用权证原件均由胡伟提供，结合徐玉申请再审时陈述其在农行红塔支行有多笔贷款，该行工作人员因其他贷款接触过并认识徐玉，且互有联系方式，原审认定农行红塔支行有理由相信该行为为夫妻双方共同的意思表示并无不当。
如何认定“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”的情况？仅存在夫妻关系是否足以据此认定另一方知道或应当知道而未提出异议？实践中部分法院支持此观点，例如如下案例二。
罗建平、中国农业银行股份有限公司兰坪白族普米族自治县支行金融借款合同纠纷再审[（2016）云民申920号]
本案的抵押权在罗建平的房产进行抵押登记时设立。罗建平主张房屋共有人冷菊等人不知晓房产抵押情况，根据相关法律规定，该抵押无效。本院认为，本案中，抵押房产的所有权人为罗建平、冷菊以及罗皓共有，而冷菊为罗建平之妻，罗皓为罗建平之子，罗建平将三人共有的房产为罗建中的借款作抵押，其妻、子作为家庭成员不可能对此不知晓，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款的规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”本案的抵押权已于登记时设立，抵押权合法有效。
虽有部分法院以存在夫妻关系为由认为属于“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”的情况，但这不代表只要存在夫妻关系，即可据此认定其他共有人同意抵押。司法实践中，如何认定配偶同意抵押的情形很难鉴定，所以在已有判例中，如配偶有明确的证据证明配偶对房产抵押不知情，则法院会认可配偶不知情。在案例二中，特别之处在于再审申请人为罗建平，冷菊、罗皓并非案件当事人，亦未参加诉讼，罗建平也未提出任何证据证明冷菊、罗皓对抵押不知情，故云南省高级人民法院认定冷菊、罗皓同意案涉房产的抵押。第二层防守：
抵押权的善意取得
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| 【善意取得】无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（三） 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 | 【善意取得】无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。 |
关于物权的善意取得，《民法典》并未对《物权法》原有规定作出修改。抵押权的善意取得参照适用不动产所有权的善意取得规定，即（一）抵押权人取得抵押权时是善意的；（二）以合理价格取得抵押权；（三）已办理抵押登记。以银行金融借款纠纷为例，第（二）项及第（三）项条件是银行均可以满足的，则核心为第（一）项条件，如何判断银行取得抵押权时为善意？
暂不考虑《民法典》施行后，原司法解释是否适用的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第十五条规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”一般情况下，只要抵押权人无重大过失，就应当认定为善意，此时的举证责任应由主张无权处分的一方承担。但银行作为特殊的金融机构，相较于一般的民间借贷的出借人，由于其专业性及借款业务的常态化，法律要求银行比一般出借人具有更高的注意义务。中国农业银行股份有限公司伊犁分行、伊犁锦城房地产开发有限公司金融借款合同纠纷再审[（2019）最高法民申2834号]
在房屋被他人占有使用的情形下，作为专业金融机构，农行伊犁分行应当对房屋的出租情况进行充分的现场调查，以查明出租人是否是锦城公司，抵押物是否存在真实的权利人，从而避免错误接受已出售房屋作为抵押物。本案农行伊犁分行未能提交证据证明其对案涉房屋进行了审慎调查，故其未尽到专业金融机构审慎、合理的注意义务，原判决认定农行伊犁分行对案涉房屋不享有抵押权并无不当。
在案例三中，虽然房屋登记在锦城公司名下，锦城公司也向农行伊犁分行说明案涉房屋处于出租状态，但是法院认为银行不同于一般的出借人，其有义务对抵押物的实际权属情况进行审慎调查，在未进行审慎调查时，法院未认定银行具有善意，进而无法适用善意取得享有抵押权。
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