道可特研究 | 2021年私募新规：《关于加强私募投资基金监管的若干规定》重点解读

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引言：2021年1月8日，中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）发布了《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称“《基金监管新规》”）。此前，证监会曾于2020年9月11日发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）向全社会征求意见，这也是暨2014年证监会发布《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《私募办法》”）后，首次以部门规范性文件形式发布的与私募基金行业相关的监管文件。

《基金监管新规》的出台，旨在进一步强化对私募投资基金的监督管理，以缓解近年来国内私募基金行业暴露出的诸多问题。本文将从实务出发，对重点问题进行解读。

《基金监管新规》主要内容共十四条，主要包括规范私募基金管理人名称和经营范围，并实行新老划断；从严监管集团化私募基金管理人；确保私募基金应当向合格投资者非公开募集；明确私募基金财产投资要求；强化私募基金管理人及从业人员等主体规范要求，并形成私募基金合规运作的“十项准则”，即：

1）私募机构名称显名化。

2）私募机构应专业化经营，禁止冲突业务与无关业务。

3）私募机构应当股权结构清晰；私募机构集团化运作应当有必要合理理由，且有完善合规举措。

4）私募机构的募集活动应当遵循十项禁止要求。5）私募基金需要满足合格投资者人数限制。6）私募基金投资应当合规，不得从事借贷、担保、明股实债、类金融资产、无限责任投资等禁止类投资活动。

7）私募机构的基金运作活动应当遵循十三项禁止要求。

8）私募基金投资禁止违反国家政策。

9）私募机构应当规范关联交易，防范利益冲突。

10）私募机构应当注重信息披露，确保及时、真实、准确、完整。《基金监管新规》相对《私募办法》在操作细节上进一步予以规定，有利于引导私募机构合规设立和运作，相对基金业协会的通知、问答、须知及公告，更宜作为中国证监会及其派出机构实施监管和做出处罚的依据。

 01 

规范私募基金管理人名称和经营范围

内 容：

《基金监管新规》要求私募基金管理人应当在名称中标明“私募基金”“私募基金管理”“创业投资”字样，并在经营范围中标明“私募投资基金管理”“私募证券投资基金管理”“私募股权投资基金管理”“创业投资基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。

 解读：本项主要是对私募基金管理人名称和经营范围提出了要求，但对于上述要求，根据《基金监管新规》的起草说明，实行“新老划断”。此外，《基金监管新规》明确，未经登记，任何主体不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行私募基金业务活动，法律、行政法规另有规定的除外。

值得注意的是，在《征求意见稿》中提出了属地展业的要求，规定私募基金管理人的注册地与主要办事机构所在地应当设于同一省级，计划单列市行政区域内。在本次的《基金监管新规》中未作出此要求。在本所2020年12月15日发布的《律师视角下的<关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）>重点解读及实务建议》一文中，即作出解读。作出属地展业限制主要是考虑到了各地证监局因私募基金管理人注册地址和实际办公地址分离导致的监管及执法困扰。但该条要求对私募基金管理人是极大的挑战。由于当前许多私募基金管理人基于地方税收优惠、政府引导基金的落地要求等原因，往往开展异地经营。此外，疫情爆发以来，借助于互联网科技手段“云办公”日益常态化且为人们所普遍接受，在此背景下强化异地经营管理与社会大趋势相违背，故在本次的《基金监管新规》中未作出此要求。

 02 

从严监管集团化私募基金管理人

内 容：

《基金监管新规》要求私募基金管理人应当如实披露其出资结构，不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形，不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化。同一主体实际控制两家以上私募基金管理人的，应当说明设置多个管理人的合理性与必要性，披露各管理人业务分工，建立完善的合规管理、风险控制制度。

 解读：本条实际上是对《管理人登记须知》及过往监管口径的重申。结合《登记清单》的有关要求，“层级过多”指申请机构股权架构向上穿透超过三层的，申请机构应说明多层股权架构设置的合理性及必要性，上穿出资人如为SPV应说明设立目的及出资来源。在集团化运作方面，如果本条提出的原则性要求能够有效落地实施，可以考虑在此基础上进一步推行集团化运作的管理人登记便利举措，如由集团统一承担合规责任，集团子企业在申请管理人登记时能够适当加快流程、简化登记环节的材料清单要求、人员要求等。

本次《基金监管新规》第七条第一款中特别提到，国务院金融监督管理部门监管的机构依法发行的资产管理产品、合格境外机构投资者、人民币合格境外机构投资者，视为《私募办法》第十三条规定的合格投资者，不再穿透核查最终投资者。这对于蓬勃发展的中国私募业来说，无疑将迎来更广阔的资金来源。

 03 

私募基金投资的禁止行为

内 容：

《基金监管新规》第八条列举了不得直接或者间接运用私募基金财产所从事的投资活动，即：

① 借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年以下借款、担保除外；

② 投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收（受）益权；

③ 从事承担无限责任的投资；

④ 法律、行政法规和中国证监会禁止的其他投资活动。

此外，《基金监管新规》第六条第三款规定，私募基金募集完毕，私募基金管理人应当按照规定到基金业协会履行备案手续。私募基金管理人不得管理未备案的私募基金。

 解读：本条最为关键的内容是明确股权类产品可以匹配不超过20%的借款，借款期限不得超过1年。关于股债比的问题，早在2018年4月27日四部委联合发布的《资管新规》中就已经有了相对明确的界定，即“权益类产品投资于股票、未上市企业股权等权益类资产的比例不低于80%”。

实务中，私募股权基金，主要投资于初创企业的天使基金及创投基金，为解决估值难等一系列问题，对于可转债投资方式的使用比较频繁，而可转债投资的借款期限以及转股时点，往往是综合考虑被投企业的成长性及行业特征等各项商业因素，由交易双方通过谈判最终确定，也很可能会超过《基金监管新规》所规定的1年期限。因此，本条规定可能会对这一类基金的投资运作产生较大的影响。

不过，对于这一问题，还可以从可转债的定性问题去理解。对于真实股权投资背景下的可转债投资，由于其本身带有比较强的权益投资属性，是否应该考虑将其纳入股权投资的范畴，不占用20%的借款额度并且不应适用1年期限制，是一个值得商榷的问题。而某些项目中为了掩盖债权投资实质而设计的可转债，应该纳入20%的借款额度并适用1年期限制。值得注意的是，从《基金监管新规》中删除了《征求意见稿》中多次借款金额应合并计算的规定，所以，首期借款如已经到期清偿，已经占用的20%借款额度将会重新释放出来。

另外，明确私募基金不得从事明股实债的投资活动，这将对目前很多私募基金的投资操作构成实质性的影响。很多通过设计“必然实现的对赌条款”“抽屉协议”等方式来进行明股实债投资活动的私募基金，未来将承担很大的合规压力。

 04 

明确禁止自融行为

内 容：

《基金监管新规》第九条是关于私募基金管理人及从业人员的主体规范要求，列明了基金财产混同、资金池运作、自融、侵占基金财产、利益输送等禁止性行为。

 解读：自融问题，始终是行业关注的热点命题。本次《基金监管新规》规定对《征求意见稿》中的约定作出了进一步的明确。《征求意见稿》中的禁止“套取私募基金财产的自融行为”，是仅仅禁止套取私募基金财产这一类的自融，还是认为只要是自融，就相当于套取私募基金财产，存在不同的理解。《基金监管新规》中则明确规定，禁止“以套取私募基金财产为目的，使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等自融行为”，这也与本所之前的分析中提到的观点一致。

 05 

其 他

1）本次《基金监管新规》中，第九条中针对私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务的禁止行为，进一步明确为“私募基金管理人的出资人和实际控制人，私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募基金服务机构及其出资人、实际控制人，不得有前款所列行为或者为前款行为提供便利。”，扩大了对私募基金管理相关主体的监管范围。

2）《基金监管新规》第十三条中增加了“涉嫌犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任”的内容，在《征求意见稿》中规定的行政处罚、并记入中国资本市场诚信信息数据库的处罚措施的基础上，进一步明确了如涉嫌犯罪，将被追究刑事责任，加大了对违法违规操作的处罚力度，有助于私募行业真正回归“私募”和“投资”的本源，实现行业优胜劣汰的良性循环，促进行业规范可持续发展。

3）此外，本次《基金监管新规》中第十四条，对于不符合规定的私募基金管理人提出了整改要求。为平稳过渡，《基金监管新规》针对不符合规定的存量私募基金管理人，通过实行新老划断、设置过渡期等予以分类处理。同时将结合整改情况，对主动提前完成整改的私募基金管理人，给予适当的差异化监管和自律安排。

  结 语 

私募基金行业经过多年发展，已成为我国多层次资本市场的重要组成部分，在提高直接融资比重、助力实体经济等方面发挥着不可或缺的作用。私募基金已经成为促进创新创业的“发动机”、推动经济结构优化的“助推器”、服务实体经济发展的“生力军”，有力的推动了直接融资、产业升级与创新发展。

本次《基金监管新规》的发布实施，将有助于进一步加强私募投资基金监管，防范各类违法违规行为，控制增量风险，化解存量风险，提升行业整体规范发展水平，切实保护投资者及相关当事人的合法权益，对于指导整个私募投资基金行业健康发展具有重大意义。

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