道可特研究 | 浅析资产管理领域中《差额补足协议》的性质及效力认定——以案例分析为视角
「 道可特法视界第1483篇原创文章 」
引言：近年来，随着我国经济发展，机构与个人财富的持续积累，资产管理业务快速发展，根据中基协发布的最新数据，截至2021年一季度末，资产管理业务的整体规模约61.36万亿元。资产管理业务在完善我国社会融资结构、满足居民财富管理和企业投融资需求等方面发挥着重要作用。尽管资管行业发展迅速，但同时也存在许多争议。尤其是自2018年4月27日《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》）出台以来，《差额补足协议》的性质和效力问题成为司法实务届和学术界具有争议的焦点问题。
笔者通过查阅《差额补足协议》的相关文献资料，发现学术界对“差额补足”的问题已有诸多讨论，并对一些观点达成共识。但考虑到司法审判中有关“差额补足”案例的复杂性和多样性，针对《差额补足协议》的性质和效力问题仍有深层次探讨的空间，故本文拟从案例分析视角出发，从案例中提炼观点，对资产管理领域中《差额补足协议》的性质和效力认定进行进一步分析和讨论。01
案例：中信银行股份有限公司北京分行、乐视网信息技术（北京）股份有限公司金融借款合同纠纷案【（2019）最高法民终1438号】
争议焦点：
双方当事人争议的焦点问题为乐视网是否应当依其承诺对乐视控股的还款义务承担差额补足责任。
裁判观点：
本案涉及的《并购借款合同》第十一条约定了担保方式和具体的担保合同名称，但并未将乐视网承诺差额补足责任的函件列入，说明当事人各方在签订《并购借款合同》及一系列担保合同时并未将乐视网的差额补足承诺函件认定为担保。最高院最终也维持了一审法院对乐视网出具的承诺承担差额补足责任函件的性质构成债务加入的认定。
笔者认为，保证为典型的担保方式，其设立、生效、保证期间、履行方式等都有较为严格的法律规定。本案双方当事人在约定担保方式等内容时，并没有明确界定差额补足责任的函件为担保，若当事人没有达成清晰明确的合意，不能轻易认定为保证；本案中乐视网主动加入债务承担责任，差额补足函件性质更适宜认定为债务加入。另外，值得关注的是，虽然本案将《差额补足协议》认定为债务加入，但法院认为《差额补足协议》的决议也应履行内部决策程序。虽然现行立法没有明确规定债务加入的生效要件，但是在本案中法院通过举轻以明重的解释方式，认为债务加入的效力归属认定也可以类推适用上市公司对外提供担保应经过公司决议的规定，因此作为《差额补足协议》的义务人应严格履行内部决策程序，所出具的协议才能对其产生约束力。
案例：上海赢灿资产管理有限公司与上海弈辛实业有限公司、冠福控股股份有限公司等其他合同纠纷案【（2018）沪74民初1127号】
争议焦点：
双方争议的焦点为《差额补足承诺函》的性质是否为保证合同。
裁判观点：
法院经审理认为《差额补足承诺函》属于保证合同。从被告冠福公司出具的《差额补足承诺函》的内容看，系在被告弈辛公司不履行回购义务时，由被告冠福公司履行回购义务，其性质符合《民法典》对保证的规定，即为了保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。因此，《差额补足协议》应认定为保证合同。
针对上述案例观点，北京市第三中院也持相同观点，其在（2016）京03民初135号判决书中认为：《差额补足协议》与《信托贷款合同》存在关联关系，针对的是同一笔借贷款项，《差额补足协议》实际上是一种变相担保。因此，在司法实践中，当事人一方往往将《差额补足协议》作为保证合同进行抗辩，法院在审理案件过程中也会通过文义解释认为《差额补足协议》的性质更符合保证合同的特征。笔者通过本案进行思考，若《差额补足协议》被认定为保证合同，将会面临两个问题，一是主债权问题。若主合同无效或发生变化，则《差额补足协议》的义务人责任会相应无效或变化；二是需满足内部决策程序要求。若《差额补足协议》视为保证合同，则需要依据公司法第十六条规定，要求义务人出具《差额补足协议》须经内部决策机构决议，且公司法第十六条属于效力性强制性规定，若《差额补足协议》义务人不履行内部决策程序，将面临协议无效的风险。
案例：安徽省中安金融资产管理股份有限公司与甘肃刚泰控股（集团）股份有限公司合同纠纷案【（2020）皖01民初639号】
争议焦点：
本案的争议焦点为《债务重组差额补足合同》的性质和效力如何认定。
裁判观点：
法院经审理认为从同一天签订的合同内容来看，《债务重组差额补足合同》与《债务重组保证合同》并不相同，《债务重组差额补足合同》是一种不同于担保合同的独立合同，不当然适用《中华人民共和国公司法》第十六条及刚泰控股公司章程规定的对外提供担保的内部审批决策程序。
本案中的《差额补足协议》属于独立合同，应区别于《保证合同》，《债务重组差额补足合同》约定的差额补足义务是差额补足人在特定情况下对债权人的直接补偿义务，差额补足义务与对外提供担保行为不能一概而论，不能适用公司为他人提供担保并由董事会或者股东会、股东大会决议的有关规定。债务人做出差额补足决议虽未经过内部决策程序，也应其属于独立合同而非保证合同而有效。
02
案例：舜耕天禾资产管理（北京）有限公司、四川升达林产工业集团有限公司合同纠纷案【（2019）最高法民终400号】
争议焦点：
本案的争议焦点为案涉《差额补足协议》是否有效。
裁判观点：
原审被告辩称案涉《差额补足协议》违反《证券发行与承销管理办法》（以下简称《管理办法》）第十七条关于发行人不得直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助或者补偿的规定，应属无效；而法院认为案涉《差额补足协议》虽然违反《管理办法》的规定，但并未违反法律或行政法规的效力性强制性规定，《管理办法》不应作为否定《差额补足协议》效力的法律依据。
在司法实践中，当事人一方往往依据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》）和《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）的有关“开展资产管理业务不得保本保收益”规定，主张《差额补足协议》违反《民法典》中法律、行政法规的效力性强制性规定而无效，但法院认为《差额补足协议》系当事人双方协商一致，达成合意的真实意思表示，且不存在违反法律、行政法规的强制性规定的无效情形，协议应认定为有效。本案中，被告依据《管理办法》主张《差额补足协议》不具有法律效力，但证监会发布的《管理办法》的效力级别为部门规章，而主张合同无效的依据为法律、行政法规的规定，显然被告援引《管理办法》论证合同无效不具有法律效力，不属于法律、行政法规的规定范围，且案涉合同为当事人双方真实意思表示，均对双方当事人具有法律效力。因此，在分析此类案件时，也应考虑当事人所援引法律法规的效力级别是否具有法律适用性，以正确有效地论证援引涉及合同的法律效力。
案例：广东省高院审理的一起由中珠医疗控股股份有限公司和浙商银行股份有限公司引发的保证合同纠纷案【（2019）粤民终2769号】
争议焦点：
双方的争议焦点集中在该承诺函及载明的《差额补足协议》的效力问题。
裁判观点：
一审原告中珠医疗向一审被告浙商银行出具《承诺函》，载明双方签署了专项资产管理计划认购非公开发行股票的《差额补足协议》，原告同意作为差额补足义务人，承诺在专项计划存续期间及到期时对被告认购专项计划的委托资产本金及投资收益（含期间收益及到期收益）承担差额补足责任。本案中的一审法院认为原告出具《承诺函》虽属于超越权限的行为，但可以推断出原告对《承诺函》的效行为进行追认，因此该《承诺函》对原告发生效力；但二审法院经审理纠正一审法院认定《承诺函》无效的判决，法院认为案涉《承诺函》属于原告提供担保的行为，依据《公司法》第16条规定，因未经原告股东大会批准，构成代表人越权代表，且可以推理被告对于原告提供担保经内部决策程序这一情况是知悉的，因此被告不是善意相对人，《承诺函》不具有法律效力。
对于公司对外担保行为，因其涉及公司及股东的重大利益，不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为法定代表人代表权的基础和来源。为防止法定代表人随意代表公司为他人（特别是股东、实际控制人）提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，公司法第十六条对法定代表人的代表权进行了法定限制。本案中法院将《承诺函》的法律性质认定为担保行为，并将《公司法》第16条作为判断其法律效力的法律依据，并经过合理合法论证，推断本案被告浙商银行不属于善意相对人，从而认定协议无效。通过本案可以总结得出，被告作为银行业金融机构，应严格遵守其作为担保权人的特殊规定，依据证监会发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》有关规定，银行业金融机构应遵守监管规则，负有比一般自然人更高的注意义务，严格审查公司决议文件和程序，避免不必要的纠纷。
03
《差额补足协议》作为一项交易安排，对权利人行使请求权起到一定的保障作用。但差额补足作为非典型担保措施，为避免因其法律性质和效力引起争议，笔者建议交易双方在实际谈判中，可以明确规范“差额补足”的表述方式，如在《差额补足协议》加入“担保”、“债务加入”或“独立合同”等字样，在合同中双方协商一致确定协议性质。若协议中约定《差额补足协议》属于保证合同，我国《民法典》规定保证人享有追偿权，但法律对《差额补足协议》的义务人并未明确规定其享有追偿权，故协议双方可以在协议中约定差额补足义务人享有追偿权，以保障义务人的权利救济；此外，协议中还应明确保证担保须履行对外担保的内部决策程序和信息披露机制，以确保担保性质的《差额补足协议》具有法律效力，否则将面临被法院判决无效的风险。
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