道可特研究丨私募基金管理人与托管人“共同受托人”关系之否定——兼论托管人损害赔偿责任的边界

私募业务团队道可特法视界 2023-08-28

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「道可特法视界第1499篇原创文章」

近年来，随着我国经济增速放缓，企业利润承压，同时伴随着新冠肺炎疫情的综合影响，因私募基金不能按期支付利息、投资收益、清算退出而产生的争议不断增多。在私募基金管理人（以下简称“管理人”）因管理不善，导致私募基金不能履行约定的情况下，投资人当然可以向管理人主张损害赔偿。但由于私募基金募集金额与单个投资者投资份额较大，管理人普遍缺乏偿债能力，投资者越来越寄希望于向私募基金托管人（以下简称“托管人”）索赔投资损失。

管理人理应对因其违反基金合同约定而造成的投资人财产损失承担赔偿责任，而对于托管人是否应当承担赔偿责任；赔偿责任是连带责任、补充责任还是按份责任，实务中尚存在诸多争议。根据《证券投资基金法》第三条的规定：“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。”不难判断，在基金合同的大背景下，基金管理人与托管人应当共同作为“受托人”参与基金管理经营。问题在于，基金管理人、托管人是作为投资者的“共同受托人”，共同对投资者承担连带责任；还是基金管理人、托管人作为投资者对不同事项的委托人，承担按份责任；亦或是托管人作为管理人的“受托人”，而与投资者无任何法律上的联系。解决该争议的关键在于明确认定私募基金管理人与托管人的关系。本文将从托管人与管理人的关系，以及托管人与管理人的共同行为出发，结合具体判例，尝试厘清托管人承担损害赔偿责任的边界，为相关争议提供可行的解决思路。

“一元信托”与“二元信托”

从国外立法经验来看，约束证券投资基金当事人之间法律关系的模式，主要表现为日本的“一元信托”模式与德国的“二元信托”模式。“一元信托”模式以合同结合投资人（受益人）、管理人、托管人，形成“三位一体”的关系；而“二元信托”模式则需要投资人与管理人之间订立信托合同，管理人与托管人之间另行订立保管合同。

虽然“一元信托“模式简化了基金法律结构中各个主体的关系，消除了“二元信托“模式中投资人与托管人不存在直接法律模式的弊端，有利于投资者权益的充分保护，但是，有学者认为，“一元信托”模式与信托法理存在诸多冲突：

一方面，按照信托原理，委托人必须是信托财产的原始持有人，否则信托关系便不能成立。那么在一份管理人与托管人共同订立的信托合同中，管理人显然不是信托财产的原始持有人，其不能作为委托人与托管人订立信托合同；另一方面，信托法意义上的受托人，有义务为了信托目的的实现，积极主动的管理和处分信托财产，而“一元信托”模式下的托管人则仅是一个承担消极“看护”义务的受托人，这显然也有悖于信托立法精神。

对于以上两种模式，我国私募基金实务界结合不同私募基金组织形式所需管理方式的不同，分别予以吸收和采纳：按照中国证券基金业协会发布的《私募投资基金合同指引1～3号》，对于契约型私募基金，普遍采用“一元信托”模式，对于合伙制或者公司制私募基金，普遍采用“二元信托”模式。

“共同受托人”关系的否定

笔者认为，无论是“一元信托”模式，还是“二元信托”模式，托管人与管理人之间均不构成《民法典》及《信托法》中所定义的“共同受托人”。在“二元信托”模式中，通过合同安排，已将投资人、管理人、托管人之间的关系进行了明确的划分，投资人只能向托管人主张侵权责任，与“共同受托人”的概念无关。因此，“共同受托人”争议的主要来源为“一元信托”模式，即投资人、管理人、托管人所共同订立的三方基金合同。

从表面上看，虽然三方基金合同形式上将投资人、管理人、托管人三方主体共同纳入了合同约束范围，但实质上并不构成共同受托关系。成为“共同受托人”的条件除同时接受委托人委托外，还包括共同处理委托事务。委托事务应当由委托合同予以明确约定。契约型私募基金合同中，通常要求管理人按照合同约定和法律规定进行投资、足额支付收益等；要求托管人单独设立账簿，按照管理人的支付指令及时划款、保证资金账户安全等。因此，在合同约定管理人和托管人的委托事务存在显著不同的情况下，很难认定的管理人和托管人能够成为“共同受托人”。

从另一角度说，共同受托关系中隐含了一种假设：即在某一受托人无法继续履行委托事务时，其他受托人应当接手，并继续按照受托合同的要求履行委托事务。这也是“共同委托”的题中应有之义。然而，对于私募基金合同，如果发生管理人无法履行基金管理职责的情形，若投资者想维持基金正常运作，则通常需要召开基金份额持有人大会变更基金管理人，而无法直接由托管人接管并继续运作基金。

综上所述，委托事项不一致且不存在共同行为的情况下，私募基金托管人与管理人显然不属于投资人的“共同受托人”。

托管人损害赔偿责任的边界——“保险柜”还是“守夜人”

在排除了私募基金管理人与托管人构成“共同受托人”的情况后，托管人赔偿责任的承担，主要由《证券投资基金法》第一百四十六条予以规制：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”根据《证券投资基金法》的规定，托管人因自身独立行为造成的损害，应当承担赔偿责任；而对于托管人与管理人实施的“共同行为”，应当承担连带责任。

在私募基金“募、投、管、退”过程中，托管人均需要承担审查义务，而实际上往往存在托管人的义务与责任承担不匹配的情况。虽然《九民纪要》中要求“卖者尽责，买者自负”，但托管人作为卖者一方，应如何“尽责”，才会免除自身的赔偿责任呢？托管人应当按照基金合同约定以及基金相关法律法规的要求履行审查义务，这无需赘述，但托管人履行审查义务的具体标准，即托管人只需履行形式审查义务（即“保险柜义务”），仅对管理人提供的书面文件进行形式上的审查，而无需追究书面文件的真实性；还是应当履行实质审查义务（即“守夜人义务”），仍是需要讨论的问题。

以下试举几例，并进一步讨论托管人损害赔偿责任的边界。

1）在中国民生银行股份有限公司与史某合同纠纷二审（（2018）粤03民终16127号）一案中，法院认为民生银行作为基金托管人，明知或应当知道基金成立条件远未成就，却未能按照法律、部门规章的规定及合同约定履行监督职责，及时提示基金管理人违规风险，依法履行通知基金管理人等程序，也未跟进基金管理人的后续处理，仍然按照基金已正常成立的情况执行基金管理人的投资指令，认定民生银行怠于履行法律及合同义务、构成违约。

本案中，法院的出发点在于托管人应当对基金是否成立履行审查义务。对于基金尚未获得相关政府部门批准、基金募集失败或其他导致基金未能成立、登记备案的情况，托管人作为审查监督机构，应当对其中的风险有充分了解，且实质审查基金登记备案情况的成本也较低。这种情况下，法院倾向于应对托管人课以实质审查的义务，要求基金托管人实质性审核基金的成立、登记备案的真实性。

2）在私募基金投资运作阶段，裁判机构对托管人应承担审查义务的程度莫衷一是。在吴某与恒丰银行股份有限公司民间委托理财合同纠纷一审（（2021）鲁71民初2号）一案中，法院认为：托管人仅就管理人的划款指令进行表面一致性审查，属于形式上的审查，并不就管理人所提供文件的真实性负责。根据基金合同约定，即便是管理人中云公司伪造了付款函件，亦不属于托管人恒丰银行的审查范围，恒丰银行亦不对其不真实性承担赔偿责任。

本案集中体现了实务界对托管人仅承担形式审查义务的普遍认知。这种认知认为：一方面：托管人虽然承担了保障资金安全的义务，但其仅对存于托管人所开账户内的资金安全履行保障义务。简言之，托管人仅起到“保险柜”的义务；另一方面，鉴于托管人实际收取的托管费用很低，无法覆盖进行实质监督所需要的成本费用（对于本案来说，托管人若需审查付款函件的真实性，可能需要付出大量的专业人力和资金成本，同时也将对基金运作流程的通畅性产生影响），所以托管人仅作为一个“保险柜”，似乎任何人只要掌握密码，都可以打开“保险柜”，取走里面的钱。

3）在除了审查文件真实性的其他方面，特别是实务中普遍存在的投资方向与合同约定不符的情况，裁判机构倾向于要求托管人对投资方向进行审核与比对。在笔者办理的某私募基金合同仲裁案中，仲裁庭认为：托管人未对基金合同约定的投资方向，与管理人与被投资单位订立的投资协议约定的资金用途进行形式比对，进而无法发现两者不符，应当承担一定的责任；又如，在江某与中国民生银行北京分行等财产损害赔偿纠纷二审（（2018）京02民终6942号）一案中，法院认为民生银行北京分行作为资产托管人，在发现投资指令违反合同时未拒绝执行存在过错。

由此可见，托管人即便是“保险柜”，也需要正确的输入“密码”，毕竟核对“密码”是否匹配，并不需要托管人付出过多的额外成本。但是，裁判机构也仅认为托管人需要承担形式性比对的责任，而无需审查投资项目是否真实存在等实质内容。

综上所述，我们可以初窥裁判机关所认定的托管人损害赔偿责任边界。托管人通常扮演了“保险柜”的角色：

1）通过开立单独账户等方式，对尚由自己保管的资金履行监管职责；

2）对资金管理履行形式上的审查义务，仅保证外观上的合规，不对材料真实性承担责任。

但是，托管人仅承担“保险柜”的职责较大增加了基金运作中的道德风险，笔者认为，在私募基金托管制度方面，有一定必要制定相对更加严格的制度和责任规定给予托管人更多的托管义务。

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