「 道可特法视界第1509篇原创文章 」
一年一度的“双十一”周期延长，线上线下购物狂欢引爆了消费热潮，驱动了直播带货行业的发展，直播电商也不断祭出新玩法，大到流量明星、小到网红主播不断涌入直播市场，导致平台直播生态鱼龙混杂，一系列直播带货“翻车”事件层出不穷。2021年6月，一消费者在某李姓顶流主播开设的天猫网店购买的洗发水，因该网店无证据证明产品具有所宣传的“防脱发”功能，遭到消费者的举报。最终，该网店被上海市崇明区市场监督管理局处以1万元罚款。
2021年8月，上海市消保委再次揭露某知名主播推荐的某牌低脂全麦面包营养成分低标，导致减肥变增肥。随后，该面包公司创始人亲自出面向消费者及主播团队道歉，该主播立刻停止与该公司的商业合作。随着直播带货的野蛮生长，直播带货“翻车”事件层出不穷。直播带货模式中的法律风险，特别是带货主播在事件中可能承担的法律责任值得我们进一步探讨。
随着直播带货行业的风生水起，我国对于直播行业的管理规范也在不断完善。2020年1月23日，国家广播电视总局发布了《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》，从平台、商家、主播、审核机制等方方面面对电商直播做出了一系列新要求。
2020年11月6日发布的《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》也明确，应将网络直播营销活动中不同主体（网络平台经营者、商品经营者、网络主播）的不同活动分离开来，并根据主体及其行为性质选择性地适用《中华人民共和国广告法》（以下简称“《广告法》”），并且应当严格规范网络直播营销行为、广告审查发布以及广告代言。2021年5月25日，网信办、公安部、商务部等七部门联合发布的《网络直播营销管理办法(试行)》正式实施。对从事网络直播营销活动的直播经营者、直播营销人员进行了规范与要求。近期，商务部就《直播电商管理与服务规范》行业标准公开征求意见，明确了对直播者侵害消费者合法权益（如虚假宣传、掺杂掺假、以次充好、伪造产品产地、冒用他人厂名厂址、假冒商标专利等）时的处罚规定。面对不断完善的直播行业的法律法规，有些带货主播的法律观念淡薄，在直播活动中屡触法律“红线”，付出了惨痛的代价。结合直播带货模式、法律法规及司法判例，可以发现，参与“直播带货”主播的身份不同，其应承担的法律责任不同。
三、不同直播带货模式之下，如何界定主播的法律身份？
直播带货行为本质是对商品、服务进行营销，吸引消费者进行购买的商业广告活动行为，只是在形式上区别于传统广告的投放方式，因此直播带货的主播具有销售人员的性质，但又与传统的销售人员大不相同，因此，带货直播的法律身份界定关系到主播在直播带货中责任承担。主播直播带货行为包括为直播带货本身所涉的营销行为和基于电商平台所完成的商品销售行为。在不同的直播带货模式及直播的不同环节中，主播具备不同的法律身份，其面临的法律风险与承担的法律责任有很大不同。在直播带货的过程中，带货主播大多存在以下法律身份：在直播营销环节，直播内容通常情况下构成商业广告，主播应按照《广告法》的规定，承担广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务。
在宣传推广类直播中，商家为广告主，主播通过直播进行商品宣传和推销，此类主播通常会在直播间以亲身体验、试用效果的方式推销商品，也有部分名人明星类主播利用其自身知名度进行宣传推销，此种情况下，主播很有可能被认定为“广告代言人”。若直播的内容属于主播自行设计宣传内容，则主播可能被认定为“广告发布者”或“广告经营者”。司法实践中，已有监管部门对于直播活动中推销产品的相关人员作出“广告代言人”的认定。该案中，上海市徐汇区市场监督管理局认为，广告主通过直播活动对处方药进行宣传，不仅违反《广告法》中规定的处方药药品广告发布要求，同时也构成了禁止的“利用广告代言人作推荐、证明”的违法行为。《广告法》第二条规定，广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。除为相关品牌方推销商品或服务之外，部分主播也拥有自营网店，网店名称往往也与该主播姓名或昵称相关联，也存在主播在直播中引导消费者与自营网店进行交易的情况。在此情况下，主播即很有可能直接被认定为“广告主”。
如主播销售的商品属于主播带货至自营网店，通过自营网店实际与消费者发生交易关系，其很有可能兼具销售者与经营者身份，那么主播则为产品质量直接责任人，根据《消费者权益保护法》的相关规定，主播应对其提供的商品或服务承担较高的法律责任。在直播带货过程中，部分商家通过招聘主播的形式推销其生产的商品，此类主播系销售者或销售者的员工，其对产品的介绍、推销应当属于商家的销售范围，此种情形下，主播承担的法律责任相对较小。
根据《广告法》的相关规定，广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。因此，作为广告经营者、广告发布者、广告代言人的主播，在进行产品的直播推销之前，应当对所推销的产品进行质量把控，否则，当因虚假宣传造成消费者损害时，主播须与广告主承担连带责任。
在北京互联网法院发布的“王某某与许某某网络购物合同纠纷案直播带货案”中，许某某通过某直播平台，以4000元的价格转让其闲置手机，消费者王某收货后发现该手机为假冒产品，要求退款退货，被许某某拉黑。法院判决解除王某某与许某某之间的网络购物合同关系；许某某退还王某某购机款及三倍赔偿共计1.6万元，并赔偿合理开支2924.89元。从该案判决中，我们可以发现，主播直播带货销售仿冒产品，应承担相应的赔偿责任。同时，网络主播若私下带货，应对该产品承担经营者责任。
此外，主播在直播销售的过程中，违反《广告法》的相关规定，发布虚假广告的，还可能面临罚款、暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件等行政处罚，承担相应行政责任。如果存在故意销售假冒产品等行为，涉及诈骗、虚假广告、损害商业信誉、生产、销售伪劣产品等，还有可能触犯刑法，承担刑事责任。
结 语
综上，带货主播在享受了行业发展带来的红利，但也要注意其直播带货行为潜在的法律风险，提前防范，依法依规进行宣传和销售行为，保护消费者权利。只有意识到合规管理的重要性，在法律框架下进行直播营销活动，才能使直播行业长远发展。