道可特研究丨企业家婚姻连载十：一文读懂离婚抚养权主要裁判规则

Original 曹雁张瑞道可特法视界 2023-08-26

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「道可特法视界第1557篇原创文章」

前情提要：随着时代的变化，夫妻之间的人身依附性降低，离婚诉讼逐年增多，而随之带来的子女抚养问题让不少企业家头疼不已。孩子跟谁过成为了离婚后的主要矛盾，难以调和。而抚养权纠纷又主要以离婚时争夺抚养权和在离婚后请求变更抚养权为两大类。离婚时争夺抚养权和离婚后请求变更抚养权的原因不尽相同。在离婚时争夺抚养权的主要原因：1、孩子是父母的心头肉，父母双方都和孩子有情感基础。2、通过争夺抚养权来争夺房屋等财产。而在离婚后因变更抚养权引起纠纷的案件，其主要原因是：1、离婚时过度关注对于财产的分割，忽视了孩子抚养问题。2、在孩子八周岁后，孩子意愿发生改变。3、一方不及时支付抚养费或者因孩子培养要求增加抚养费。但无论什么原因，抚养权的归属在企业家的心头越来越成为一个重要的问题，那么研究法院对于抚养权的裁判规则就显得尤为重要。本篇文章以“抚养权归属”“婚生子女”“民事案由”为关键词，在“裁判文书网”中对2022年3月31日前的案件进行检索，得到相关案件共计310份，并结合相关因素单独进行检索得到相关案件50份。通过细致分析，力图找出法院裁判规则中影响抚养权归属的常见因素，以探索抚养权归属问题的辩护思路。

指导抚养权归属的原则——最有利于未成年子女原则

最有利于未成年子女原则来源于欧美法系和大陆法系中的“儿童利益最大化原则”，在经过较长的成长期后，于1959年在联合国通过的《儿童权利公约》中确立，并在1989年联合国大会通过的《儿童权利公约》中得到继承，我国作为缔约国，在司法中以“儿童利益最大化原则”为引导，总结出了最有利于未成年子女原则，并在《民法典》《未成年人保护法》等法律法规中予以体现，其含义是指在保护未成年的人身权利、财产权利以及其他合法权益的过程中，要综合各方面因素进行权衡，选择最有利于未成年人的方案。而以儿童利益判决未成年抚养权的归属成为了其核心。

法院对于抚养权归属的判决主要受到最有利于未成年子女原则的指导。而影响抚养权归属的常见因素，主要也是在这个原则的框架内，根据不同情况进行细化得来的。法院最后会结合多重因素综合考量，以最有利于孩子成长的情况作出判决。在最有利于未成年子女原则中又以尊重孩子意愿为重中之重。尊重孩子意愿，就是以未成年子女的真实意思表示为基础，以未成年子女为本，尽量明确其需求和内容，主要适用于八岁以后。未成年在八岁以后属于限制民事行为能力人，有一定能力感知和表达自己的意见。因而，在离婚后的抚养权案件中，作为家中一员的孩子也拥有“话语权”，其意愿很大程度上能够影响法院的判决。

对法院裁判规则中影响抚养权归属的常见因素的分类

1 以孩子主客观条件作为重要参考因素

1）根据孩子年龄进行划分

① 孩子不满两岁

根据最有利于未成年子女原则，在子女不满两岁时，一般原则上由母亲直接抚养。在子女不满两岁时，通常处于哺乳期，由母亲抚育、喂养更有利于孩子的发育和成长，所以若无特殊情形，孩子一般直接归由母亲抚养。

② 孩子处于两岁到八岁

在两岁到八岁这个阶段，孩子的哺乳期结束，但还不能很好地明白并表达出自己的意愿，因而法院将根据父母提供的相关证据材料，判断子女跟随哪一方更有利于健康成长，并作出抚养权归属的裁决。

③ 孩子已满八岁

孩子已满八岁，就需要在尊重孩子真实意思的情况下，结合最有利于未成年子女原则，确定抚养权的归属。根据《民法典》，八周岁以上的未成年人是限制民事行为人，可以独立实施与其年龄、智力相适应的法律行为。8岁以上的孩子能够很好的感知自己与父母之间的情感、关系，并做出一定的选择，法院在处理相关抚养权归属时会考虑到孩子的意见，在尊重孩子的意见的前提下，进行判决。

2）根据孩子的性别划分

孩子的性别并不是影响抚养权的决定性因素，比如：在（2013）鼓民初字第4557号案件中，被告郭某以孩子是男孩，和父亲生活更为适宜为由要求抚养其子，法院并没有支持此项请求。但是法院有时候也会将孩子性别作为考量抚养权归属的因素，比如：在（2016）浙02民终1605号案件中，法院的裁判中写到“潘某与婚生女徐某乙性别相同，与女儿一起生活，更有利于女儿性别意识的培养，也更有利于女儿应对成长发育期所面对的困扰。”因而在其他主客观条件相似的情况下，法院在最有利于未成年子女原则的指导下，认为父母抚养与其性别相同的孩子，更有利于孩子的成长，并可能会根据孩子的性别对抚养权的归属进行判决。

2 以父母的主客观条件作为重要参考因素

① 父母一方是否有不良行为

父母一方是否有不良行为、不良嗜好，这将在很大程度上影响子女抚养权的归属。因为父母一方如果有不良行为、不良嗜好，将可能影响孩子的品行、习惯，并最终影响孩子的健康成长。因此，即使孩子未满两岁，如果母亲一方品行不端不利于孩子成长，甚至因违法犯罪被判处服刑不可能抚养子女的，孩子可以随父亲生活。

② 父母一方是否有家庭暴力的行为

父母中有一方曾有过家庭暴力是判决抚养权归属的重要因素，基本直接决定了抚养权的归属。根据最高人民法院在2016年11月30日公布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》明确规定：在审理婚姻家庭案件中，应注重对未成年人权益的保护，特别是涉及家庭暴力的离婚案件，从未成年子女利益最大化的原则出发，对于实施家庭暴力的父母一方，一般不宜判决其直接抚养未成年子女。并且在最高人民法院公布十起涉家庭暴力典型案例中的案例四中，法院认为，父亲长期酗酒，多次酒后实施家庭暴力。两个子女数次目睹父亲殴打母亲，也曾直接遭受殴打，这都给他们身心造成严重伤害，同时也可能造成家庭暴力的代际传递。为避免两个子女继续生活在暴力环境中，应由母亲抚养两个子女，并且严格限制了父亲的探视权。

③ 父母一方是否存在重大疾病或传染病

父母中是否有重大疾病或传染病将很大程度将可能影响孩子的身心健康。因此，即使孩子未满两岁，如果母亲一方患有重大疾病、传染病的，孩子可以随父亲生活。在（2020）甘0403民初527号案件中，法院的裁判中写道：“同时楚某曾患有传染病，目前是否痊愈，其也未提供相应的证据予以证明。故，考虑到孩子的健康成长，本院认为婚生子陈某1应由陈某直接抚养为宜。”

④ 父母一方是否有生育能力

父母一方是否有生育能力是影响抚养权归属的一个因素，在（2022）甘2922民初19号案件中，法院就以原告已做绝育手术为由判决原告抚养其女。但是，父母一方是否具有生育能力不是判决抚养权归属的决定性因素，特别是在实务界中，有很多声音认为，只要父母中有一方以证据证明自己没有生育能力就可以争得孩子的抚养权，这种想法是错误的。在（2016）浙02民终1605号案件中，法院作出的判决中明确道：“判断子女归谁抚养，主要是考虑有利于子女的健康成长，父母一方是否患有不育症，仅是参考因素。”因而，在实务中，可以将是否具有生育能力的证据作为一个优势证据，但此项证据并不能作为确定抚养归属的决定性证据。

⑤ 孩子与父母一方长期生活

一般在抚养权争议案件中，法院会审查到目前为止，孩子主要和父母中的哪一方长期生活。法院通常认为抚养权归属的问题上，不能仅仅权衡双方的经济条件，更应该切实地从孩子的成长环境、生活规律、身心承受能力等角度全面考量。父母一方与孩子存在长期共同生活形成稳定的生活环境是很重要的，改变生活环境对年幼孩子健康成长不利。

⑥ 孩子随祖父母、外祖父母长期生活

很多时候，父母双方由于工作等原因，双方都不能很好尽到自己的抚养义务，在这种时候孩子的抚养权归谁将很大程度上取决于其当前生活环境，以及这种生活环境是否有利于孩子的成长发展。在（2019）湘民申4767号案件中，法院的裁判规则便是如果子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

⑦ 父母一方不尽抚养义务

父母一方不尽抚养义务是很多父母申请变更抚养权的原因。不尽抚养义务的情形主要包括不利于子女身心健康的酗酒打骂行为、不能让孩子受教育等行为。以一方不尽抚养义务为由提出变更抚养权的，需要提供充足的证据证明另一方不尽义务的行为严重影响子女的身心健康，不利于子女的成长。

⑧ 父母一方的经济能力及生活环境

父母一方的经济能力及生活环境也是法院考察的重要指标。一般情况下，拥有更好的经济能力与生活环境更有利于保障孩子未来成长与发展。比如：一份稳定的工作可以让孩子享受更好的物质生活，高学历可以有利于孩子的学习成长。所以，拥有较好的条件的一方可以出示包括工资单在内的相关证据以证明能够给孩子提供更好的生活，以此来作为争夺抚养权的优势条件。但是收入高与生活环境好并不是唯一考量的因素，也不是决定性因素，保障孩子身心健康发展最重要的是父母对于孩子的陪伴和关爱。

⑨ 父母一方是否还有要抚养的孩子

在很多案例中，父母中的一方还抚养着其他孩子，这一点法院也会纳入到其考察抚养权归属的因素中。因为父母中的一方还要抚养其他的孩子，需要花费大量的时间、精力、金钱，如果判决抚养权归属于该方可能会影响到孩子和已经被该方抚养的孩子的权益。并且，从情感角度上来说，让没有孩子一方抚养孩子更有利于其和孩子的情感维持。在（2022）黔26民终315号案例中，法院就在判决书中写道：“杨先苔与前夫还有一子，吴某1目前系吴吉显唯一孩子，同时杨先苔并未有确切证据证明其已不具备生育能力，且吴某1已满两周岁，从维护孩子身心健康角度出发，本案吴某1由吴吉显抚养为宜。”

3 其他情形

① 协议约定

在离婚时以协议约定孩子的归属，通常法院会遵从当事人的意思自治，支持按照协议的约定确定孩子的归属。特别需要明确的是，父母双方协议不满两周岁子女由父亲直接抚养，并对子女健康成长无不利影响的，人民法院应予支持。

② 轮流抚养

由父母轮流抚养主要存在两种情况，一个是父母双方协议约定孩子轮流抚养，在这种情况下法院对原先协议的约定应予以支持。另一种情况是由法院判决父母轮流抚养，根据（2021）豫16民终2180号的判决，我们可以大概梳理出这类情况所需要的条件：

（1）父母双方都有抚养孩子的强烈意愿；

（2）父母的抚养子女的条件和能力大致相当，收入、生活基础相当；

（3）父母双方住所地相距不远；

（4）父母双方均无不适宜抚养子女的情形。

③ 两个以上孩子的抚养权

对于有两个孩子的父母，一般由其协商孩子的抚养权归属，而在协商不成时，特别是在孩子已经过了两岁，出于经济责任的分摊、孩子成长、家长精力的因素的考量，一般判决一人一个。而两岁以下的一般判决孩子的抚养权归于母亲。但是如果以最有利于未成年子女的原则的考虑，如果两个孩子想要生活在一起，那么如果因父母离婚而将孩子分开，对于孩子是十分不利的，法院会采纳孩子的意见，判决两个孩子归于一方抚养。特别是对于双胞胎子女的抚养案件中，强行将双胞胎二人分离势必会影响他们的身心健康，因此，法院一般将双胞胎判决归于一方抚养。

④ 不应采取“抢夺、隐藏孩子”的行为争夺抚养权

在离婚案件中常有父母采取过激行为或者拒不执行法院判决来争夺孩子的抚养权。在拒不执行法院判决的情况下，法院会根据《刑法》三百一十三条的规定，对情节严重的一方，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金，如果情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。由于暴力抢夺、隐藏等方式也会影响到孩子的心理，在还没对于抚养权归属进行判决的情形下，采取过激行为抢夺、隐藏孩子，将会作为忽视孩子身心健康的一点因素，影响到法院的判决。

律师评析

1 以最有利于未成年子女为原则

处理未成年人案件，应根据《中华人民共和国未成年人保护法》及《中华人民共和国民法典》的规定，以未成年人利益最大化为基本准则，从最有利于孩子的成长教育出发，给孩子提供稳定、优质的生活环境，保证孩子受教育的权利，并培养孩子的道德品质，关怀孩子成长。在确定未成年的监护人时，应注重选定监护人的道德品质、家庭状况、身心健康状况以及与未成年人生活情感上的联系等情况，而不是谁控制孩子，孩子就判归谁。

2 尊重孩子意见

根据《中华人民共和国民法典》以及《未成年人保护法》，尊重孩子的意见在判断抚养权归属的案件中尤为重要。特别是子女已满8岁，有了自己的思考和表达能力，作为家的一份子，孩子也应该拥有“话语权”。只有充分尊重孩子的意见，才能尽可能减少离婚、抚养权变动对孩子产生的不良影响，减轻孩子心灵的创伤。

3 父母应相互配合、共同参与养育孩子

根据《中华人民共和国家庭教育促进法》的有关规定，即使未成年人的父母已经分居或离异，在抚养方面也应当关注未成年人的生理、心理、智力发展状况，尊重其参与相关家庭事务和发表意见的权利，共同参与，加强亲子陪伴，并相互配合履行家庭教育责任，除法律另有规定外，不得阻碍另一方实施家庭教育。也只有通过父母的相互配合才能更有利于孩子在父母离婚后的成长。

处理涉及未成年人案件的基本原则是“未成年人利益最大化”，确定子女抚养权归属也不例外，在诉讼中可以紧扣这一原则进行。但是，在司法实务中，法官往往出于对执行的考虑，确定抚养权的归属很多时候以“孩子跟随父母哪一方生活时间更长，不改变孩子现状为主”。

所以，虽然在我们代理的案件中，有些法院在判决中会很有温度地写道：“诚然，成年人可以选择结束痛苦的婚姻，重寻幸福生活。但未成年子女无法重新选择父母，他们已因父母双方原因无法生活在完整的原生家庭中，不应再人为割裂其与父母任何一方的情感联系。父母双方应以孩子的福祉为首要考虑，摒弃前嫌，共同为孩子创造和谐幸福的成长环境，将离婚对孩子的伤害降到最低。”但真正实现还有很长一段距离。这其中既需要父母意识的提升，也需要法律共同体在个案中共同推进对儿童利益的切实保护，以儿童利益最大化为抚养权归属的第一裁量原则。

相关法律规定

《民法典》第一千零八十四条（原《婚姻法》第三十六条）父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第四十五条（原《最高院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第二条） 父母双方协议不满两周岁子女由父亲直接抚养，并对子女健康成长无不利影响的，人民法院应予支持。《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第四十六条（原《最高院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条） 对已满两周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（一）已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力；（二）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利；（三）无其他子女，而另一方有其他子女；（四）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第四十七条（原《最高院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第四条） 父母抚养子女的条件基本相同，双方均要求直接抚养子女，但子女单独随祖父母或者外祖父母共同生活多年，且祖父母或者外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女的，可以作为父或者母直接抚养子女的优先条件予以考虑。《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第四十八条（原《最高院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第六条） 在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流直接抚养子女的，人民法院应予支持。《中华人民共和国家庭教育促进法》第十七条　未成年人的父母或者其他监护人实施家庭教育，应当关注未成年人的生理、心理、智力发展状况，尊重其参与相关家庭事务和发表意见的权利，合理运用以下方式方法：（一）亲自养育，加强亲子陪伴；（二）共同参与，发挥父母双方的作用；（三）相机而教，寓教于日常生活之中；（四）潜移默化，言传与身教相结合；（五）严慈相济，关心爱护与严格要求并重；（六）尊重差异，根据年龄和个性特点进行科学引导；（七）平等交流，予以尊重、理解和鼓励；（八）相互促进，父母与子女共同成长；（九）其他有益于未成年人全面发展、健康成长的方式方法。《中华人民共和国家庭教育促进法》第二十条　未成年人的父母分居或者离异的，应当相互配合履行家庭教育责任，任何一方不得拒绝或者怠于履行；除法律另有规定外，不得阻碍另一方实施家庭教育。《中华人民共和国家庭教育促进法》第四十九条　公安机关、人民检察院、人民法院在办理案件过程中，发现未成年人存在严重不良行为或者实施犯罪行为，或者未成年人的父母或者其他监护人不正确实施家庭教育侵害未成年人合法权益的，根据情况对父母或者其他监护人予以训诫，并可以责令其接受家庭教育指导。《未成年人保护法》第十六条 未成年人的父母或者其他监护人应当履行下列监护职责：(一)为未成年人提供生活、健康、安全等方面的保障；(二)关注未成年人的生理、心理状况和情感需求；(三)教育和引导未成年人遵纪守法、勤俭节约，养成良好的思想品德和行为习惯；(四)对未成年人进行安全教育，提高未成年人的自我保护意识和能力；(五)尊重未成年人受教育的权利，保障适龄未成年人依法接受并完成义务教育；(六)保障未成年人休息、娱乐和体育锻炼的时间，引导未成年人进行有益身心健康的活动；(七)妥善管理和保护未成年人的财产；(八)依法代理未成年人实施民事法律行为；(九)预防和制止未成年人的不良行为和违法犯罪行为，并进行合理管教；(十)其他应当履行的监护职责。《未成年人保护法》第二十四条 未成年人的父母离婚时，应当妥善处理未成年子女的抚养、教育、探望、财产等事宜，听取有表达意愿能力未成年人的意见。不得以抢夺、藏匿未成年子女等方式争夺抚养权。未成年人的父母离婚后，不直接抚养未成年子女的一方应当依照协议、人民法院判决或者调解确定的时间和方式，在不影响未成年人学习、生活的情况下探望未成年子女，直接抚养的一方应当配合，但被人民法院依法中止探望权的除外。未成年人的父母或者其他监护人在确定被委托人时，应当综合考虑其道德品质、家庭状况、身心健康状况、与未成年人生活情感上的联系等情况，并听取有表达意愿能力未成年人的意见。

DOCVIT

作者简介

曹雁

▨ 北京市道可特律师事务所合伙人

▨ 道可特全国婚姻家事业务委员会筹备组组长
▨ 北京市律师协会婚姻与家庭法律专业委员会委员▨ 法院特聘律师调解员▨ 北京社会心理联合会婚姻恋爱专业委员会委员教育背景中国人民大学经济法硕士业务领域擅长结合法律、心理学方法，一站式解决企业家婚姻家事纠纷。包括疑难家事争议解决、家族财富传承架构、家族企业内部治理、家族文化家族慈善、涉外家事法律服务。

邮箱：caoyan@dtlawyers.com.cn

DOCVIT

作者简介

西北师范大学张瑞

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