编者按：品牌保护是一项系统工程，为帮助企业更好地理解品牌的价值和维权方式，我们将推出品牌保护系列文章，对品牌相关的实务问题进行研究、分析和梳理，以期提升企业维护品牌价值的能力。
随着社会文化的繁荣发展，艺术、体育、文学、展览等行业的生产内容常常“火出圈”，吸引公众关注和喜爱，此类标志的商业价值也因此升高。文化行业的商标使用成为了从业者新的课题。本文拟从文化类商标的注册和使用两方面入手，通过具体案例的解读，为包括演艺、文学、体育、教育等广义的文化商标保护提出合理建议。
舞蹈作品《唐宫夜宴》自参加2021年春节联欢晚会后广受喜爱，其创作方郑州歌舞剧院已向河南省版权局申请舞蹈作品类和美术作品类登记，但依然面临商标抢注大战。2021年“唐宫夜宴”及类似商标的申请多达两三百个，涉及教育娱乐、办公用品、食品、服装鞋帽多个类别。除郑州歌舞剧院外，申请方还包括郑州市旅游信息咨询服务中心、河南博物院、洛阳古都产业技术研究院有限公司、河南广播电视台等。无独有偶，《只此青绿》也被商标抢注。创作方东方演艺集团在2021年9月30日提交申请注册多个“只此青绿 THE PAINTING JOURNEY”商标，但仅仅相隔16天，“只此青绿”商标早已在9月14日被福建某文化发展有限公司申请注册在教育培训、文体活动、娱乐服务等类别上。我国《商标法》第三十一条规定：“多个申请人在同一种商品或类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，商标局对最先提出的商标注册申请予以初步审定并公告。”这也就是申请在先原则。上述文化演出类的商标被多个主体抢注，首先要判断区分类别，然后在同类别商标中判断申请的先后顺序。但并不是先申请的就一定能注册成功。一方面，我国《商标法》第十条、第十一条规定了禁止注册的情形，二是对于商标局初步审定的公告，在先权利人、利害关系人可以在三个月公告期内提出异议，由商标局审查后作出准予注册或不予注册的决定。我国《商标法》第三十二条的规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”由于郑州歌舞剧院已经对《唐宫夜宴》进行了舞蹈和美术作品登记，又具有较高知名度，有权在公告期内提出异议，阻止他人抢注。如果异议不成功，还可以自该商标注册之日起五年内，请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。2012年自然人王某因申请注册“莫言”商标用在烟斗等商品上被驳回，对商标局和商评委提起行政诉讼，未得到支持；2010年自然人肖某成功注册“朗朗”商标用在音乐厅、现场表演等服务类项目上，商评委应钢琴家郎朗本人要求，以损害钢琴家郎朗名誉权和荣誉权为由撤销后，被肖某提起行政诉讼，法院维持了商评委的裁定；2007年某体育用品公司在服装类商品上申请“姚明一代”商标未成功提起行政诉讼，经两级法院审理均未获得支持。上述申请人以文化名人的姓名申请注册商标，在未取得名人知情同意的情况下可能对我国文化领域的社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。法院认为：“抢注知名人士姓名、笔名、艺名，借助知名人士效应获得利益的行为不仅有违诚实信用原则，损害该知名人士的特定利益，而且也在一定程度上损害了公序良俗。如果允许这种商标抢注行为发生，势必会严重冲击我国正常的商标注册秩序，并助长不劳而获的不良风气。因此，这种行为不应得到支持。”演出行业的商标注册和使用目前还不频繁，除了各地歌剧舞剧院的团体名称和商标外，多是以知名的作品名称注册商标，一方面防止他人抢注造成不必要的商业纠纷，另一方面则是方便进行文创周边产品的开发。例如兰州歌舞剧院早在2005年以知名舞剧《大梦敦煌》的名称在10余个品类上进行注册；郑州歌舞剧院进行IP规范性开发：发布《唐宫夜宴》舞蹈官方动漫版IP形象、推出文创盲盒、并与多个知名品牌推出联名产品，还结合虎年春节主题内容，创意设计开发了唐卜虎系列瓷器摆件等。以故宫博物馆为例，作为事业单位其对外投资3家企业，其中北京故宫文化服务中心又对外投资了12家企业，其中有5家持股比例在50%以上。包括故宫文化创意产业有限公司、北京故宫华韵文化发展有限公司、北京故宫宫廷文化发展有限公司在内的多家下属企业累计申请商标六百余个，故宫博物院申请文字商标384个。其中大部分申请于2015年后。伴随着商标注册的增多，故宫的IP开发越来越活跃，将商标大量使用在纪念商品、餐饮、旅游中，一改600年紫禁城往日端肃持重的形象。新颖的商标使用包括“朕的潮代”“微服御游”“紫金御喵房”等，依托品牌优势，持续推出了“奉旨旅行”行李牌、“朕就是这样的汉子”折扇等文创产品，并推出联名口红等化妆品。近年来我国众多高校将学校全称、简称、典型建筑、校徽或历史别称注册为商标。例如“清华”，北大的“燕园”，人大校徽中的三个“人”造型的图形商标等。高校的商标多用于教育文化行业：一是高校自行使用，比如印在校服、衍生品文化衫、纪念品手袋等形成校园文化商品；
二是许可他人使用，如许可服装制造商印制高校T恤、制作“校徽月饼”等；三是转让商标，往往是转让给高办企业，可以更好地推进商品化与市场化的实现。
目前各高校注册商标、发掘商标价值的意识大幅提高，但是由于教育行业不是商业机构，在维持商标和充分使用商标等方面存在一定困难。此前华中科大、浙江大学的商标都曾面临三年不使用的撤销申请。
我国《商标法》第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。”可见，维持高校持有的商标活力还是需要通过充分开发使用或者转让许可来进一步实现的。“鲁西西”是故事大王郑渊洁1981年创作的童话人物，2013年被某食品公司注册为发音完全相同商标，文字为“卤西西”，用于销售卤味食品。郑渊洁之子郑亚旗以其经营的北京皮皮鲁总动员文化科技有限公司对“卤西西”商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告的申请。北京皮皮鲁总动员文化科技有限公司是专门经营郑渊洁作品及衍生品的文化公司。早在2006年，该公司就在多个类别上注册了“鲁西西”商标。但由于注册类别不同，且“鲁西西”难以构成驰名商标被跨类保护，商评委接到申请后，根据《商标法》第十条第一款第（八）项，宣告被申请人的“卤西西”商标无效。某食品公司作为被申请人不服商评委的裁定诉至法院。法院认为，鉴于本案争议商标的核准注册日在2001年《商标法》施行期间，依据法不溯及既往的原则，本案实体问题的审理适用2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。”争议商标由中文“卤西西”及图构成，其中的文字部分“卤西西”是臆造性词汇，无固有含义，原告当庭主张其公司创始人女儿的小名读音为“西西”，故将其产品品牌以其女儿名字命名为“lovecici”，后逐渐演化为本案争议商标中的文字“卤西西”。法院认为该说法与常理不符。加之，以“卤”开头的词汇在中文语境中一般特指以特殊方法制作的食物，即卤制食品。将“卤西西”使用在争议商标指定的“猪肉食品”等食物类商品上，会令相关公众，尤其会给相关童话作品的读者带来不适。同时，该种方式命名的标识在达到吸引眼球、增加商业机会的同时有违诚实信用的社会主义公共道德，不利于社会主义善良风俗的推广，应当认定其具有不良影响。综上，法院最终驳回原告的诉讼请求，“卤西西”商标应予宣告无效。《王者荣耀》是腾讯公司开发的一款游戏，具有极高的社会知名度，腾讯公司也在游戏娱乐类注册了“王者荣耀”商标。2015年贵州某酒业公司申请在酒类上注册“王者荣耀”商标，并被批准。腾讯公司在请求国家知识产权局宣告该商标无效被驳回后，提起行政诉讼。2020年6月17日，北京知识产权法院一审宣判，认定诉争商标的注册申请损害了游戏作品名称“王者荣耀”的在先权益，判决撤销被诉裁定并判令被告重新作出裁定。国家知识产权局上诉至北京市高院，法院认为本案二审焦点问题为诉争商标的注册是否属于2014年商标法第三十二条规定的“损害他人现有的在先权利”的情形。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条第二款规定：“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”二审法院认定诉争商标的注册违反2014年商标法第三十二条规定的“损害他人现有的在先权利”，不是基于《王者荣耀》游戏在先著作权，而是基于《王者荣耀》游戏作品名称具有较高知名度，构成在先权益，对腾讯公司的相关主张予以保护。国家知识产权局上诉认为“腾讯公司提交的证据不足以证明‘王者荣耀’在果酒（含酒精）；蒸馏饮料等商品上具有较高知名度”不是本案主要考量因素，也不是“作品名称可以作为2014年商标法在先权益予以保护”的适用要件，本院对其相关上诉理由不予支持。由于文化行业多属于服务业，实体商品的生产和流通并不是行业主要的经营内容，所以在商标注册时，很多品类超出了自身的经营范围。但是为了防止商标抢注和侵权，建议结合自身产出情况，在文化产品的核心要素、有竞争力和高知名度的元素上尽可能地注册多类别商标。由于我国的商标申请审批注重先后顺序，文化行业经营者还可以在作品创作完成或者小有名气之时就关注商标注册事宜，以免成为爆款之后，被他人抢注导致措手不及。此外，我国商标法保护相关权利人的在先权利，文化经营者可以就文学、美术等各作品类别进行著作权登记，以便产生纠纷时作为在先权利举证的内容。在商标的注册和维权中可留意“三年”和“五年”两个时间节点。“三年”是指商标注册之后的三年要实际使用，否则可能会被宣告无效。我国《商标法》第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。”“五年”是指若他人注册的商标侵犯了自身的权利，申请宣告其商标无效的时间期限是自注册之日起五年。《商标法》第四十五条规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”《商标法》第四十九条规定的“三年不使用”条款既是保护也是限制，由于文化行业具有可注册商标的元素多、市场知名度高、实际投产转化率低的特点，为避免商标注册后因未能实际进入市场而被宣告无效，可结合行业特点，灵活运用商标许可与商标转让等方式，以自身文化品牌赋能商品和服务，从而实现利益平衡。当然《商标法》的调整范围也是有限的，在不能以《商标法》作为请求权基础时，相关权利人也可考虑是否存在不正当竞争行为。例如，在“高效能人士的七个习惯”案中，二审法院判决认为：《高效能人士的七个习惯》一书具有较高市场知名度，构成知名商品，其名称属于知名商品的特有名称。涉案侵权图书《高效能人士的七个习惯：人际关系篇》构成名称近似，易导致混淆，构成不正当竞争，该论证得到了再审的支持。此外，权利人还可以考虑著作权、民法典规定的人格权等其他请求权基础来进行维权，实现对文化类商标的多维保护。白小莉北京市道可特律师事务所高级合伙人
道可特知识产权全国专业委员会主任
道可特北京办公室管委会委员邮箱：baixiaoli@dtlawyers.com.cn