道可特研究 | 保险资金债权投资计划业务中涉及项目投资的个别问题思考（七）

Original 祁战勇陈青梅道可特法视界 2023-08-26

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「道可特法视界第1655篇原创文章」

本文拟立足于《债权投资计划实施细则》及债权投资计划业务实践，就固定资产投资项目投资所涉及的相关问题提出思考，与行业同仁共同探讨。

21. 融资主体被列入经营异常名录后被移出，是否属于不良信用记录

针对基础设施债权投资计划，根据2号令第11条规定，投资计划投资的基础设施项目应当符合“融资主体最近2年无不良信用记录”，此外原《基础设施债权投资计划管理暂行规定》（保监发〔2012〕92号）（下称“保监发92号文”）第9条对融资主体的要求是“信用状况良好，无违约等不良记录”。《债权投资计划实施细则》第四条规定“融资主体应当为项目方或其母公司（实际控制人）,且具备持续经营能力和良好发展前景、具有或预计能够产生稳定可靠的收入和现金流、财务情况和信用状况良好、最近两年无违约等不良信用记录、与保险资产管理机构不存在关联关系”。纵观2号令与实施细则，强调的均是融资主体的信用状况，不得存在违约等行为。此处的不良信用可做广义的理解，不仅仅包含正常商事交易活动中对自身合同义务的违反，尚包含在主体因受监管处罚而未能正常依归履行应承担之义务，例如在融资主体因诉讼案件成为被执行人，但未能如期履行执行义务，从而被列为失信被执行人。这也是目前保债计划业务中主要关注的情形。但无论何种情况，关注的是融资主体自身的信用状况。

在保债计划业务中，对融资主体进行尽调时，有时会发现主体存在被列入异常经营名录的情况，且即便后续履行了相关义务，被移出目录名单，但仍会在国家企业信用信息公示系统等网站上留下记载痕迹。对于这种被列入过异常经营名录的情况是否属于不良信用记录的情形？根据国务院《注册资本登记制度改革方案》，建立经营异常名录制度，将未按规定期限公示年度报告、通过登记的住所（经营场所）无法取得联系的市场主体载入经营异常名录，并在市场主体信用信息公示系统上向社会公示，此后国务院在《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》中进一步提出，将市场主体的信用信息作为实施行政管理的重要参考。

根据市场主体信用状况实行分类分级、动态监管，建立健全经营异常名录制度，对违背市场竞争原则和侵犯消费者、劳动者合法权益的市场主体建立“黑名单”制度。《企业信息公示暂行条例》（下称《暂行条例》）、《企业经营异常名录管理暂行办法》（下称《暂行办法》）进一步明确了企业列入异常经营名录的情形以及程序。更为关键的，《暂行条例》第十八条直接规定将经营异常名录纳入信用监管体系：

县级以上地方人民政府及其有关部门应当建立健全信用约束机制，在政府采购、工程招投标、国有土地出让、授予荣誉称号等工作中，将企业信息作为重要考量因素，对被列入经营异常名录或者严重违法企业名单的企业依法予以限制或者禁入。

在《国家市场监督管理总局针对邝安杰的答复意见书》中，国家市场监督管理总局明确，按照《工商总局关于贯彻落实〈企业信息公示暂行条例〉有关问题的通知》（工商外企字〔2014〕166号）要求，企业被列入经营异常名录或者严重违法企业名单属于对企业的信用约束。此外，由国家发展改革委和工商总局牵头，联合中央文明办等38个部门签订的《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》（下称《备忘录》）明确规定“联合惩戒的对象为违背市场竞争准则和诚实信用原则，存在侵犯消费者合法权益、制假售假、未履行信息公示义务等违法行为，吊销营业执照、列入经营异常名录或严重违法失信企业名单”，明示公司法定代表人与公司一并成为信用惩戒的当事人，而且列明了“限制参与政府采购、限制参与工程招投标、限制公司债券发行、限制取得政府供应土地等”方面的多项惩戒措施，措施之间互不排斥。

此外，依据《暂行条例》第十七条，《暂行办法》第十五条，被列入经营异常名录届满3年仍未履行相关义务的，列入严重违法失信企业名单管理。可见，严重违法失信企业名单应当是被列入经营异常名录时间较长、情节比较严重的企业。但是，在联合惩戒和信用约束上，从《备忘录》等文件来看，对经营异常名录和严重违法失信企业的信用约束在原则上的规定都是一样的，并无差异。笔者认为，对于列入异常经营名录对于企业信用状况的影响，不宜一刀切，需要结合被列入具体情形、原因、时间、救济措施等综合分析，例如对通过登记的住所或经营场所无法取得联系的企业，如变更地址就可以移出经营异常名录，这本是信用修复的手段之一，也是政府在制度设计时的人性化考虑，但是不排除有些企业利用这种制度，在经营异常名录库中屡进屡出，这种情况当然属于一种严重失信行为。不过反观2号令以及实施细则关于信用状况的要求，对于主体要求的是不得有不良信用记录，却并无信用不良程度的要求，即关注的核心是信用的不良而非严重的程度，因此，在企业被列为异常经营名录属于一种信用惩戒机制的性质情况下，融资主体存在该种情形确实是值得关注的合规点。

22. 对独立监督人出具的“警示函”是否构成2号令第52条第5款之处罚

根据2号令，独立监督人应当符合“近3年未被主管部门或者监管部门处罚”，此系强制性规定，不可突破。在过往保债计划业务开展中，基于银行自身的优势，例如内部机制制度的健全，信贷项目类似实践操作经验以及一些商业因素考量，受托人倾向于选择银行体系的银行总行、分行或者相关支行担任独立监督人，但近年来受制于监管处罚限制，可担任独立监督人的银行机构愈发凤毛麟角以至于绝迹于江湖。在该种情形下，受托人转而更多的选择律师事务所、会计师事务所等符合2号令第51条要求的中介机构担任独立监督人。律所与会计师事务所作为中介机构，对于其自身的业务监督能力再所不问，鉴于其受制于司法及财政部门的监管，且业务相对集中专业，一旦遭受处罚，处罚种类明显且易于判断。但也有受托人选择一些证券公司担任独立监督人，根据2号令51条“最近一年国内评级在AA级以上的金融机构”可以担任独立监督人，参照《金融机构编码规范》，证券公司当然属于非银行金融机构，因此在其符合“最近一年国内评级在AA以上”情况下，担任独立监督人的主体资质是没有问题的。

这里需要讨论一种典型情况，在证券公司担任独立监督人时，其在开展业务时受制于证监监督管理部门的规制，难免因行为不规范受到相关处罚或者采取监管措施。例如很多证券公司或多或少都受到过证监会/证监局出具的警示函，那么对于这种警示函的法律性质该作何理解，是否属于2号令第52条第5款的处罚？目前来看，2号令中所规定的“近3年未被主管部门或者监管部门处罚”理解为行政处罚，并在业务实践中适用。我国的行政处罚法并未明确行政处罚的含义，但列举了行政处罚的种类，主要包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。关于证券市场违法行为，我国证券法和股票发行与交易管理暂行条例规定了行政处罚的类型，主要包括：罚款、取缔、警告、撤销任职资格或者证券从业资格、没收违法所得、没收业务收入、责令关闭、责令停止承销或者代理买卖、责令依法处理其非法持有的证券、暂停或者撤销相关业务许可等。实际上，笔者理解，判断“警示函”是否属于行政处罚，还得从行政处罚的性质和特征入手。

2002年，证监会发布了《关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》，提出“非行政处罚性监管措施”，并对非行政处罚性监管措施作出了与行政处罚不同的程序规定。警示函属于其中明示的监管措施。此外，在《上市公司信息披露管理办法》《上市公司收购管理办法》等中国证监会颁布的部门规章中，也列示了有关“警示函”的监管措施。因此，从法源来看，该种措施来源于中国证监会颁布的规章或规范性文件的相关条款，非法律或者行政法规；其次，对于行政处罚而言，无论其系哪一种，都是一次性和最终的处理行为，遵循一事不再罚原则，即行政主体不能对同一违法行为进行两次以上的处罚，也不能因为违法行为人在被处罚后改正而撤销处罚，而警示函并非一次性、最终的处理行为，而仅仅是证监会的一种告诫，因此笔者认为，其应很难被定义为行政处罚。

23. 担保物权的受托持有，对保险资产管理机构委托银行等金融机构登记为抵押权人行使抵押权的影响

囿于各地抵押登记机构对于《国土资源部关于规范土地登记的意见》（国土资发〔2012〕134号，下称“国土134号文”）、《城市房地产抵押管理办法》（1997年建设部令第56号发布、2001年8月修订）等法规的理解存在不同认识，导致各地抵押登记政策差异较大，不少地区登记机关认为保险资产管理公司的经营范围不含贷款业务，故不能作为债权人办理抵押登记。目前而言，全国接受受托人作为抵押权人的地区较为有限。在过往项目经验中，笔者曾接触一起不动产债权投资计划，保险资产管理机构出于抵押登记的限制，与当地银行签署了《委托抵押担保合同》，并约定由银行作为“名义抵押权人”，办理抵押登记等事项，具体的抵押权行使等事宜以保险资产管理机构的要求为准，也即保险资产管理机构仍为“实际抵押权人”。采取这种方式，实非保险资产管理机构的主动选择，乃是各地登记制度不健全或机构对相关规定的理解存在歧义所致，从而导致债权人与抵押权人表面分离，实质同一。而实际抵押权人（债权人）是否享有抵押权呢？针对这一问题，实可以《民法典》及相关司法解释的出台为限进行区分看待。

在《民法典》出台实施之前，并无特别明确的法律规则对该等情形进行规制，对该等实操交易结构是否具有合规性的分析，更多来源于裁判机关立足于法律原则及经验逻辑进行论证说理。原《物权法》第179条明确规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿，前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。从法条文字含义上看，当事人应当依照法律规定设定担保物权，当事人设定抵押权时，抵押权人应为债权人，即二者应为一致。此外，原《物权法》第172条规定：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

按照条款含义，抵押合同作为债权债务合同的从合同，依据抵押合同设定抵押权的目的在于担保债权的实现，有债权才有抵押权，因此从属性是抵押权的重要特性，体现在抵押权的成立以债权的成立为前提。对于债权人与抵押权人是否应必须为同一体以及如何判断主债权与抵押权的分离，笔者以现行最高院案例为指引，进行了系统检索和分析。在《民法典》实施之前的（2015）民一终字第107号案件、（2017）最高法民申1859号、（2018）最高法民终112号等案件中，总结最高人民法院的观点，可以基本得到以下观点：

在抵押登记制度不健全，抵押登记部门不准予将土地使用权抵押登记在实际债权人的情形下，债权人以名义抵押权人名义办理抵押登记，实质是主债权人及债务人为了履行双方之间的主债务合同而作的一种交易安排。

这样的交易安排体现了主债权债务人以抵押标的为双方之间的债权债务提供抵押担保的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，所涉及主债务合同及抵押合同均属合法有效。主债务人与名义抵押权人签订《抵押合同》的目的并非将抵押标的抵押给名义抵押权人，而是以抵押标的为主债务人向实际债权人的借款提供抵押担保。即主债务人是将抵押标的抵押给《借款合同》的实际债权人，以履行其与实际债权人之间的《借款合同》，实现向实际债权人借款的合同目的。

主债务人与名义抵押权人之间的《抵押合同》并非独立存在的合同，而是附属于主债务人与实际债权人之间《借款合同》存在的从合同，抵押权设立没有突破抵押权的从属性，也不存在脱离债权的独立抵押。抵押标的经抵押登记，表明在抵押标的上面存在担保物权的权利负担，对外具有公示公信作用。而主债务人与名义抵押权人之间《抵押合同》关于抵押标的为实际债权人债权提供抵押担保的约定，对于主债务人、名义抵押权人和实际债权人内部之间具有约束力。

在没有信赖登记的善意第三人主张权利的情形下，应依据当事人约定来确定权利归属。最高人民法院倾向于认为，因登记制度不健全、登记部门不准予将土地使用权抵押登记在实际抵押权人名下，导致债权人与登记上的抵押权人不一致，只是债权人和抵押权人形式上的不一致，实质上债权人和抵押权人仍为同一，并不产生抵押权与债权实质上分离。实际债权人既是《借款合同》的债权人，也是《抵押合同》约定的抵押标的的实际抵押权人，实际债权人对主债务人享有的债权实质上就是抵押担保的主债权。故实际债权人作为债权人享有抵押标的的抵押权，符合《物权法》第一百七十九条关于抵押权的一般规定。即因抵押登记制度不健全的原因，债权人不得不以其他主体的名义完成抵押登记以满足法定公示要求取得抵押权，实际的抵押权人有权依据抵押主张优先权。

不过在《民法典》颁布实施后，引人关注的是，立法司法机构应已充分注意到该种情形在实务中的存在，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四条就该等事项进行了直接规定回应。即：有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：

① 为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；

② 为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；③ 担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。

某种程度上说，在《民法典》实施之前，过往最高院的判决案例与原《物权法》相关法条的字面解读存在冲突。但在《民法典》实行前，该等判例的作出也验证了，最高院在司法过程中没有教条地解读法规，而是更多地尊重客观事实、注重鼓励诚信、否定反言、反对投机、追求实体正义，避免机械的解读法条和僵化的逻辑推理得出的显失合理性的判决出现。但同时需要提醒的是，债权人实务操作中仍需要保持一定的谨慎。

过往最高院裁判的一个前提是，债权人基于当时、当地登记机关的规定不得不以第三人名义完成抵押权登记公示，权利人如此作为存在无奈，与现行部分抵押登记机关对国土134号文的理解产生歧义原因不一致。但保险资产管理机构在实务中若存在确实无法办理的无奈，而采取该等交易安排，有必要保留债权人不能直接登记抵押权人的证据，以及按照前述《民法典》司法解释的要求充分证明担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的情形以备诉争之用。

24. 抵押权转移登记不影响抵押权取得，降低资产处置风险

《民法典》547条规定：债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。相对于原《合同法》，《民法典》通过该条款特殊强调了“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响”，而原《合同法》第81条规定，“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”在《民法典》出台该规定之前，对于抵押权转让的“从随主”规则是否必须办理变更登记一直存在争议。

原《物权法》第192条规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

抵押权一并转让后是否必须重新办理抵押转移登记手续，在理论上一直存在争议，有观点认为，必须办理抵押权转移登记，否则债权受让人不能取得抵押权。理由是，原《物权法》第9条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。而根据原《物权法》的相关规定，除了以生产设备、原材料、半成品、产品和交通运输工具进行抵押外，以其他财产抵押的，均以登记作为担保物权设立的要件。若认为担保物权的变动无需登记即可发生效力，显然与上述规定相悖。

也有观点认为，抵押权随主债权一并转让，无需办理抵押权转移登记，债权受让人也当然取得抵押权。理由如下：

①原《物权法》第9条所规定的不动产物权变动依登记生效，理解上仅限于不动产物权的原始取得，而随同债权转让而取得的不动产抵押权属于继受取得，应当类推适用《物权法》关于继承取得不动产物权的规定，其生效不以变更登记为要件。原《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”，无需以变更登记作为物权的生效要件。

②随主债权一并转让的抵押权无需再行登记，有利于保障主债权顺利实现。否则，在债权转让后抵押权变更登记前，就会发生主债权无担保物权的情形，这也有违担保物权的从属性理论。③《担保法司法解释》第72条规定：“主债权被分割或者部分转让，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”据此，债权转让时，司法解释并未规定受让人必须办理抵押权的变更登记才能享有抵押权。

根据此前最高院相关判例，最高法院在（2015）申字第2040号民事裁定书中认为：《物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。本条系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。本案中城建投公司受让农发行怀化分行对绿兴源公司享有的债权，依据法律规定有权受让与案涉债权相关的抵押权，一、二审法院据此判定抵押权继续有效，并无不当。

此外，在最高院相关司法解释“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效”已明确该规则。主债权转让，作为从权利的抵押权一并转让，债权受让人取得抵押权是基于法律规定，登记与否，不影响抵押权的效力，有效保护债权受让人利益，防止债务人因受让人未及时登记而逃避担保责任。因此本条修订，主要是司法解释上升为基本法。需要注意的是，虽说上述情形不再影响抵（质）押权生效，但是未进行登记将面临无法对抗第三人的风险。实践中不排除原债权人与债务人恶意解除抵押权，侵害债权受让人利益，建议保险资产管理机构进行关注。

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祁战勇北京市道可特律师事务所高级合伙人

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