道可特研究丨金融资管争议解决系列六：深度解析《公开募集证券投资基金管理人监督管理办法》及配套规则（下）

Original 李静陈杰道可特法视界 2023-08-26

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「道可特法视界第1671篇原创文章」

背景简介：2022年5月20日，证监会正式发布《公开募集证券投资基金管理人监督管理办法》（以下简称《公募基金管理人办法》）及《关于实施〈公开募集证券投资基金管理人监督管理办法〉有关问题的规定》，与证监会2022年4月26日发布的《关于加快推进公募基金行业高质量发展的意见》（证监发〔2022〕41号）相呼应，有助于进一步推动公募基金行业健康有序发展。《公募基金管理人办法》于2022年6月20日起施行。

《深度解析<公开募集证券投资基金管理人监督管理办法>及配套规则（上）》已经就基金管理公司及股东的准入条件、“一参一控多牌”、境外投资者资质要求展开论述，本文将继续深度解读《公开募集证券投资基金管理人监督管理办法》及配套规则。

04. 完善基金管理公司治理机制

1. 建立合理薪酬管理制度和考核制度，突出长期考核激励

薪酬管理制度和考核制度：《公募基金管理人办法》同样明确要求基金管理公司建立合理薪酬管理制度和考核制度，包括：

① 建立员工离职静默期制度，对知悉基金投资交易等非公开信息的岗位人员设置一定期限的离职静默期；

② 建立实施薪酬递延支付和追索扣回等制度；③ 建立基金从业人员和基金份额持有人利益绑定机制，高级管理人员、主要业务部门负责人和基金经理应当将一定比例的绩效奖金购买本公司或者本人管理的公募基金，并遵守基金从业人员投资基金的期限限制；④ 董事会对经营层实行三年以上长周期考核。基金管理公司应将长期投资业绩、合规风控情况等作为关键岗位人员考核的重要依据，实施薪酬递延、追索扣回与奖金跟投制度，严禁短期考核与过度激励。

* “长期投资业绩”指基金最近3年或者以上的投资收益情况，相关考核应当避免使用单一指标，且应当弱化相对排名。

薪酬递延机制：在先的《证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员监督管理办法》第44条规定，证券基金经营机构应当对董事长、高级管理人员、主要业务部门负责人、分支机构负责人和核心业务人员建立薪酬递延支付机制。《公募基金管理人办法》明确了高级管理人员、基金经理等关键岗位人员递延支付的金额原则上不少于40%，递延支付年限不少于3年。

建立追索扣回机制：针对员工履职未能勤勉尽责、对公司发生违法违规行为或者经营风险负有责任等情形，基金公司应当：

① 建立追索扣回制度，明确约定追索扣回的条件和处理（包括停止支付有关责任人员薪酬未支付部分，并要求其退还相关行为发生当年相关奖金, 或者停止对其实施长效激励等）；

② 在劳动合同中明确追索扣回的条款。前述追索扣回的规定应同样适用于离职人员。

静默期离职要求：新增了加强关键岗位人员离职管理的要求，这一规定将受静默期限制的机构范围从证券基金经营机构扩展至非公募基金，受静默期限制的工作范围从投资、研究、交易等缩小至投资管理，受静默期限制的人员范围从基金经理扩展包含了相关投研人员。

2. 规范股权持有期与质押处置

1）股权承诺持有期：主要股东的股权承诺持有期从36个月（三年）增加到48个月,同时对5%以上非主要股东提出了36个月承诺持有期的新要求，要求股东在股权承诺持有期内不得质押所持基金管理公司股权。

根据对《公募基金管理人办法》的整体理解，员工持股平台单独或与一致行动人、关联关系人合计持股达到5%以上的，平台本身亦适用承诺持有期的要求。

持有期同样覆盖部分股东的股东、实际控制人：如果股东的主要资产为基金管理公司股权，该股东的控股股东、实际控制人对所控制的基金管理公司股权也应当遵守与基金管理公司股东相同的股权承诺持有期要求，中国证监会认可的情形除外。

2）持有期届满后：股东不得向非金融机构质押所持基金管理公司股权，不得约定由质权人或者其他第三方行使表决权；主要股东、持有基金管理公司5%以上股权的非主要股东质押基金管理公司股权比例累计不得超过所持股权比例的50%；主要股东质押股权后，其持有基金管理公司股权情况不得影响其作为基金管理公司主要股东的性质。该等限制有利于保障基金管理公司治理长期稳健，夯实股权事务管理责任。

3）有限变股份：基金管理公司从有限责任公司变更为股份有限公司的，主要股东和持股5%以上非主要股东应当书面承诺自改制完成之日起12个月内不转让所持有的基金管理公司股权，且继续履行股权持有期承诺。

3. 强化对股东、实际控制人的监管

1）主要股东、实际控制人应制定风险处置预案

《公募基金管理人办法》要求基金管理公司的主要股东、实际控制人对基金管理公司可能发生风险导致无法正常经营的情况，制定合理有效的风险处置预案。

2）股东的报告义务

《公募基金管理人办法》要求股东需要向中国证监会派出机构报告的事项有所增加：包括出现较大数额的到期未清偿债务、所持基金公司股权成为诉讼/仲裁的标的、质押/解押其股权、因重大违法违规行为受到刑事或者行政处罚、出现无法履行股东权利或者承担股东义务、员工持股平台成员或者其出资额发生变化（适用于股东为员工持股平台的情形）等。

股东的实际控制人发生报告事项的，股东实际控制人也需报告。原仅针对主要股东的连续3年亏损的报告事项，报告主体也相应变更为任何股东及其实际控制人。

3）自然人股东的单独安排

《公募基金管理人办法》要求自然人股东须在公司任职，并要求应当通过股东（大）会和董事会授权，在公司章程中明确具体职责和监督约束机制，向中国证监会派出机构报告。

自然人作为主要股东:

① 与该自然人存在一致行动关系或者关联关系的股东合计持有基金管理公司股权的比例不得“超过”2/3。

② 该自然人未来的转让对象只限于公司其他股东、符合条件的自然人、员工持股平台。③ 公司第一大股东为自然人的，除风险处置外不得变更为非自然人。

5%以上的自然人股东：要求基金管理公司在章程中对持股5%以上的自然人股东无法正常履行股东职责等情形作出安排。

4. 细化员工持股平台相关要求

《公募基金管理人办法》明确公募基金管理人可以依法实施专业人士持股计划，并细化了基金管理公司员工持股计划的相关要求，要求基金管理公司应：

① 以持有基金管理公司股权为唯一目的，不从事任何经营性活动；

② 出资人为基金管理公司员工，员工持股平台持有基金管理公司股权的比例合计不超过第一大股东，证监会认可的情形除外；③ 员工持股平台可以豁免《公募基金管理人办法》对持有基金管理公司5%以上股权的非主要股东的规定及对自然人股东转让股权对象的限制，但其实际履行管理职责的普通合伙人应当具备《公募基金管理人办法》规定的相应股东条件等；④ 除员工持股平台外，有限合伙企业不得成为基金公司股东，该等要求高于证券公司等其他金融机构对于有限合伙型股东要求，后者允许符合条件的有限合伙企业成为公司5%以下股东。

5. 建立健全合规负责人制度

《公募基金管理人办法》第十八条规定，合规负责人作为公司高管，直接向董事会负责，对业务及人员合规性进行审查监督，提出合规意见；发现合规问题的，应告知总经理和相关负责高管，未及时整改的，应向董事会和证监会派出机构报告。

6. 关联交易

基本原则是禁止运用公募基金财产直接或者间接向公募基金管理人关联方进行融资活动，具体包括：

① 不得参与管理人及其股东关联方发行证券的申购及二级市场交易。

② 不得开展以股东关联方为对手方的逆回购交易以及其他为股东关联方提供融资或者担保的交易行为，完全按照有关指数构成比例进行证券投资的基金品种及中国证监会认可的情形除外。③ 参与管理人及其股东关联方承销期内承销的债券不得超过该次债券发行规模的10%。

《公募基金管理人办法》还规定了基金管理公司股东、实际控制人必须采取有效措施防范基金管理公司与其或者受其控制的其他企业之间发生不当业务竞争；损害基金份额持有人、基金管理公司或者其他股东的合法权益。需尽快规划和设置相对应的信息隔离墙及相关合规内控举措，防范不当竞争或利益冲突。

7. 限制股权对赌

《公募基金管理人办法》禁止以基金管理公司股权为标的订立挂钩经营业绩等条件的对赌协议、安排。

05. 新增托管人的短期融资支持

根据《公募基金管理人办法》公募基金管理人可以按照中国证监会的规定和基金托管人签订协议，约定当公募基金出现巨额赎回等情形时，由基金托管人为其托管的公募基金提供短期融资支持。

06. 延续《资管新规》的投资者适当性义务

根据《公募基金管理人办法》第二十一条和《公募基金行业发展意见》第十条规定，公募基金管理人应做到：

① 建立投资者适当性管理的制度。销售机构在向金融消费者推介、销售高风险等级金融产品的过程中，必须了解客户、了解产品、将适当的产品（或服务）销售或提供给适合的金融消费者；

② 强化对基金宣传推介材料的监管。应确保真实、准确，与基金合同、基金招募说明书相符，不得有虚假陈述、预测业绩、保本承诺、诋毁其他基金、夸大宣传等情形；③ 举证责任在于公募基金管理人。基金销售机构未充分尽到适当性义务与投资者无法收回投资本息的损失结果存在因果关系的，应对投资者主张的合理损失承担民事赔偿责任。

07. 建立公募基金管理人市场化退出机制

明确公募基金管理人退出机制。坚持市场化、法治化原则，允许经营失败的基金管理公司主动申请注销公募基金管理资格或者通过并购重组等方式实现市场化退出，并明确风险处置的措施类型与实施程序。

根据《公募基金管理人办法》第四十八条，公募基金管理人违法经营或者出现重大风险，严重损害基金份额持有人利益或者危害金融市场秩序的，中国证监会或者其派出机构可以对其启动风险处置程序。相关情形包括：

① 违反《证券投资基金法》第二十条的规定（将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资；不公平地对待其管理的不同基金财产；利用基金财产或者职务之便为持有人以外的人牟取利益；向持有人违规承诺收益或者承担损失；侵占、挪用基金财产；泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；玩忽职守，不按照规定履行职责；法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为）；

② 公司治理、合规内控、风险管理不符合规定，或者财务状况持续恶化，可能出现《企业破产法》第二条规定的情形，或者出现重大风险隐患等影响公募基金管理人相关业务持续正常经营的情形；③ 本办法第七十一条（一）至（四）项规定的情形，且情节特别严重；④ 中国证监会根据审慎监管原则认定的其他情形。

中国证监会或者其派出机构决定对公募基金管理人启动风险处置程序的，可以区分情形，对其采取风险监控、责令停业整顿、指定其他机构托管、接管、取消公募基金管理业务资格或者撤销等措施。

第五十三条，公募基金管理人经风险监控、责令停业整顿、指定其他机构托管或者接管等风险处置措施，在规定期限内达到正常经营条件的，经中国证监会或者其派出机构检查验收，可以恢复正常经营；未达到正常经营条件的，中国证监会或者其派出机构应当撤销基金管理公司或者取消其他公募基金管理人的公募基金管理业务资格。

可以总结出退出的主要路径：

① 风险监控、责令停业整顿、指定其他机构托管或者接管等风险处置措施后仍不达标，强制退出；

② 直接取消公募基金管理业务资格或被撤销；③ 管理人自行依法履行解散、破产清算等程序退出。

需要注意：基金公司被撤销或其他公募基金管理人被取消公募基金管理业务资格的，应当在限期内了结相关业务活动。基金公司被撤销需进行主体清算的，在存续业务全部妥善处置完毕并获中国证监会认可前，不得分配清算财产。

08. 6个月“过渡期”

根据《公募基金管理人办法》，公募基金管理人应当按照新规有关股权质押、公司章程、独立董事、薪酬递延支付和追索扣回等要求，在新规施行后6个月内进行调整和完善。对于人员管理中需建立或完善长期激励的考核机制、薪酬递延支付和追索扣回、跟投机制，并通过劳动合同补充协议方式予以落实。

DOCVIT

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李静