道可特研究丨“先辩护”系列四十二：刑法的基本原则

王咏静道可特法视界 2023-08-26

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「道可特法视界第1676篇原创文章」

先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。

先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。

摘要：

刑法的基本原则是指立法者制定和司法者适用刑法过程中应当严格遵循的具有全局性、根本性的裁判准则。作为刑法的“基本”原则，自应当贯穿于全部刑法规范之中，在刑法的制定、解释和适用中都必须得到普遍遵循。我国刑法明文规定的基本原则包括罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则和罪刑相适应原则三个，为我国的刑事立法和司法适用提供了活动准则。本期先辩护文章将对刑法的三个基本原则进行分别介绍。

一、罪刑法定原则

1. 概述

罪刑法定原则是刑法中最重要的基本原则，在世界各国刑法中都有体现。对这一原则的经典表述为“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则的理论基础是三权分立和限制公权力滥用刑罚权的思想，集中体现了刑法的正义性，对于保障人权具有重要意义。

2. 罪行法定原则的基本要求

① 成文性：即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，并且实体法律必须由国家立法机关制定，必须是成文法，禁止不利于被告人的事后法，禁止不利于被告人的类推解释。

② 明确性：即对犯罪及相应法律后果必须做出具体明确的规定，不能含混不清。如刑法分则中对各种罪名的犯罪构成要件与刑事责任的相关规定必须明确，禁止绝对的不定期刑。

③ 合理性：即对于入罪的范围和惩罚的程度必须具有合理性，防止随意入罪，禁止采用过分的、残酷的刑罚。

3. 刑法规定

我国《刑法》第三条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”对罪刑法定原则做出了明确规定。这一规定将我国刑法的罪刑法定原则分为了积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则两个方面。

积极的罪刑法定原则为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，要求积极的运用刑法，惩罚犯罪；消极的罪刑法定原则为“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，从消极方面限制刑罚权的滥用，保障无罪的人不受刑事追究。两方面内容共同组成了我国刑法的罪刑法定原则。

4. 罪刑法定原则的具体内容

1）排斥习惯法

罪刑法定原则要求以成文的刑法为依据，习惯法和判例不是刑法的法律渊源。而习惯法和判例对于刑法的解释与适用具有一定的参考意义，英美法系国家要求法院必须遵循判例中所确定的法律规范。由于我国审判机关的上下级关系，以及同案同判的推行，司法审判实践中也逐渐吸收习惯法和判例中的合理因素，在判决时参照上级法院尤其是最高院的典型类案裁判规则。

2）禁止事后法

罪刑法定原则要求禁止事后法，只能依据被告人行为当时的法律认定被告人是否有罪以及适用何种刑罚，而不能依据行为后实施的法律对被告人进行定罪量刑。禁止事后法要求对被告人不利的法律不具有溯及既往的效力，但是对于新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则可以溯及既往，即适用“从旧兼从轻”规则。

3）禁止类推

类推是指将法律没有明文规定为犯罪并处于刑罚的案件事实比照刑法规定的最相类似的条文定罪量刑。类推解释不符合罪刑法定原则，我国1997年《刑法》确立了禁止类推制度。但罪刑法定原则只要求禁止不利于被告人的类推解释，不禁止对被告人有利的类推解释，也不禁止符合合刑法目的的扩大或缩小解释。

4）禁止绝对不定刑

罪刑法定原则要求刑法对某种犯罪必须规定较为明确的刑罚种类和量刑幅度，禁止绝对不定刑和绝对不定期刑，即禁止只规定什么是犯罪而不规定具体如何处罚，对于或者不规定处罚的幅度范围，避免司法执行人员裁量权过大，滥用刑罚权。

但是司法实践中的犯罪形态千变万化，同一犯罪的具体情节、社会危害性、社会危险性等可能具有很大差别，绝对确定的法定刑也与司法实践不适应。因此我国《刑法》确立了相对确定的法定刑原则，赋予法官一定的自由裁量权。

5）明确性原则

罪刑法定原则要求刑法规定清楚明确，使普通民众和司法人员能够理解，进而使一般人员可以明白自己行为的法律后果，遵守刑法规定；使司法人员不至于随意解释刑法，在司法实践中准确适用。

明确性原则包括两方面，一是构成要件的明确，禁止刑法规定犯罪构成要件不明确的罪名，如“口袋罪”；另一方面要求对于行为的法律后果明确。

二、刑法面前人人平等原则

刑法面前人人平等原则是法律面前人人平等原则在刑法中的体现。其产生必然伴随着刑事立法和司法中的不平等特权和歧视问题，体现了人类对平等的价值追求。依据这一原则，在刑事立法中，要求做到人人都受到法律的平等保护；在刑事司法中，对任何单位和个人都应当平等的进行定罪、量刑和执行刑事惩罚。

我国宪法规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，任何组织或个人“都不得有超越宪法和法律的特权”。《刑法》第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”刑法面前人人平等原则做出了明确规定。

依据这一规定，任何人在刑法面前一律平等，不得因种族、肤色、性别、语言、宗教、出身、财产、身份等任何理由受到歧视；任何人犯罪都应当受到刑事追究，不能由超越刑法的特权。

三、罪刑相适应原则

罪刑相适应原则的基本含义是指，刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和应承担的刑事责任相当，轻罪轻刑，重罪重刑，罪刑相当，罚当其罪。罪刑相当原则要求罪行与刑罚相互对等，体现了刑罚的公平性、正义性。

《刑法》第五条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”对罪刑相适应原则做出了明确规定。根据这一规定，在对犯罪分子进行量刑时，应当根据犯罪的事实、性质、情节、社会危害性大小以及其应当承担的刑事责任进行确定。

除此之外，罪刑相适应原则还要求对犯罪分子进行区别对待，即根据犯罪分子的人身危险性确定若干从重、从轻处罚的原则，如对正当防卫过当、预备犯、中止犯、从犯、胁从犯、未成年人、怀孕的妇女等可以从轻，减轻或免于处罚，对主犯、故意犯罪等从重处罚。从重和从轻的相关规定是对罪刑相适应原则的补充和矫正，体现了对刑法的灵活运用。

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作者简介

王咏静北京市道可特律师事务所高级合伙人

业务领域：商事争议解决、公司法、（先）刑事辩护

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