道可特研究 | 政府采购与招投标系列十：《政府采购法》第二次修订草案征求意见稿解读之“立法基础与修法背景”

蔡锟道可特法视界 2023-08-25

收录于合集

「道可特法视界第1754篇原创文章」

引言：2022年7月15日，在时隔19个月之后，《政府采购法（修订草案征求意见稿）》再一次向社会公示并征求意见。

相比于2020年12月的第一次修订草案征求意见稿，第二次修订草案征求意见稿呈现出了诸多明显的变化，也对外展现出了《政府采购法》在规范层面进一步取舍的方向以及在制度层面进一步修正的目标。道可特“政府采购与招标投标”系列，此次将分数期，从多个方面，分析《政府采购法》第二次修订草案征求意见稿的各项变化。

一、《政府采购法》的立法基础——是限权法，也是监管法

分析《政府采购法》的修订，首先需要明确的就是这部部门法的总体属性。无论从立法目的还是条文规范来看，《政府采购法》都是一部限权法，也是一部监管法。

所谓限权，系指限制私权，限制自由意志。即便是政府部门，其也有从事民事活动的法律资格以及主体地位，因此，在其抛弃管理者身份而踏入民事领域的时候，按照民事法律规范的要求，其应当是充分享有自由意志的。也就是说，在民事交易活动中，政府机关按理是完全可以按照自己的意愿选择交易对象、交易标的、以及交易程序等的。但是，值得警惕的是，政府部门管理者的身份并非说抛弃就能抛弃。与政府部门的交易天然存在着主体身份的背书，政府部门不仅付款能力强，而且违约风险低，由此导致大量市场主体对这一交易趋之若鹜。不过，随之而来的则是极易发生的交易腐败，以及所可能引发的财政资金或者国有资产的损失。因此，为了让政府采购制度实现“物有所值”的追求，需要通过制度规范的形式，一定程度上限制政府部门在交易中的自由意志，而以法定的条件和程序来确定交易对象。《政府采购法》也由此应运而生。

所谓监管，则指向的是管理属性。政府采购活动的涉及领域广泛，不仅事项复杂，程序严格，而且相比于一般的交易活动，参与人员的类型也更繁多。因此，《政府采购法》基于限权的目标，实际通过对事和对人两个维度，实现对政府采购活动的监督管理。在对事的维度，《政府采购法》的监管重点在于四个方面，其一是对政府采购的定义（决定了什么样的活动系政府采购活动而应受到监管），其二是采购需求管理（采购前监管），其三是采购方式和程序（采购中监管），其四则是政府采购合同的签订与履约（采购后监管）。在对人的维度，《政府采购法》则涵盖了采购人、采购代理机构、评审委员会成员及供应商四方主体，不仅对各主体的性质及范围予以了界定，而且明确提出了各主体在参与政府采购活动时的行为要求和法律后果。

二、《政府采购法》的修法背景——WTO《政府采购协议》（GPA）及世界银行采购规则带来的显著影响

我国在2001年关于加入WTO的过程中，即承诺尽快启动加入GPA（《政府采购协议》）的谈判。目前，按照习近平总书记关于“尽快加入世界贸易组织《政府采购协定》进程”的指示精神，财政部正积极推进加入GPA的谈判。在2019年10月，我国已向世贸组织提交了第七份报价，大幅扩大承诺的开放范围，且在2020年级2021年先后向世贸组织提交了《中国政府采购国情报告》以及对欧盟、澳大利亚三份问题清单的答复。

虽然，我国《政府采购法》中的相关规定，很多源于GPA中的相应制度规范，但其中仍有不少差异或差距。而通过《政府采购法》的修订，实现我国采购制度与GPA采购规则的有机统一，是此次修法的重要推动力。

此外，自2003年起，世界银行开始对全球100多个经济体的营商环境进行横向比较，并每年发布一期《营商环境报告》。而在2013年，世界银行首次发布《公共采购评估》，为全球公共采购指标体系设立了世界标准的评估模式。虽然世界银行的“公共采购”概念与我国的“政府采购”概念并不完全一致，但其中的理念、原则和目标则存在近似性。2016年，世界银行发布了最新的《投资项目贷款（IPF）借款人采购规则》，其中所明确的关于采购规则方面的指引与要求，与我国优化营商环境的愿景不谋而合。

因此，我国《政府采购法》的修订受到了前述我国推进加入GPA进程以及世界银行成文采购规则的影响，两次修订草案征求意见稿中出现的“物有所值”指引，“采购绩效”目标以及“公开竞争”“有限竞争”“采购需求”等概念，也都与这一影响有着千丝万缕的联系。

DOCVIT

作者简介

蔡锟北京市道可特律师事务所高级合伙人

业务领域：政府法律顾问、企业行政合规、行政争议解决

手机：13810275386

邮箱：

caikun@dtlawyers.com.cn

精彩推荐

点击图片查看

。。。

更多精彩文章请点击以下“栏目名称”阅读