「 道可特法视界第 1779 篇原创文章 」
先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。
先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。 摘 要：
挪用资金罪是企业和企业家高发刑事风险，实务中触犯本罪的主要是民营企业中的管理人员。本罪保护的法益是公司财产利益，不包括债权人利益；行为主体为公司、企业或者其他单位的工作人员，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员挪用资金的则涉嫌挪用公款罪；行为方式包括挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人、进行营利活动、进行非法活动三种。《刑法修正案（十一）》对本罪的法定刑标准进行了修改。本文是对挪用资金罪定罪量刑规则的简要分析。 挪用资金罪， 是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。 本罪规定在刑法分则第五章“侵犯财产罪”中，《刑法》第二百七十二条第一款对该罪的定罪量刑规则做出了基本规定。 挪用资金罪的行为主体为公司、企业或者其他单位的工作人员，司法实务中触犯本罪的主要为民营企业中的管理人员。 根据相关规定，宗教活动场所的管理人员、村民小组组长、国家出资企业的工作人员挪用资金的，可以成为本罪的犯罪主体。由于公司财产最终实际归属于股东，因此本罪主体不包括一人公司、个人独资企业的股东或投资人。 而国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，则应依照挪用公款罪定罪处罚。但是根据2000年最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用的，应当按照挪用资金罪定罪处罚。 与职务侵占罪相同，构成本罪同样需要“利用职务上的便利”，即利用职务范围内的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。 主管，是指行为人在职务范围内对本单位财物调配、处置的权力；管理，是指行为人负责对本单位财物的保管和管理；经手，是指行为人虽然不具有主管或管理本单位财物的职责，但因执行职务而在特定的时间内具有支配本单位财物的权力。只是因工作关系而熟悉作案环境的，不属于利用职务上的便利。 “挪用” 是指未按照公司内部管理规定批准，擅自处分单位资金。如果是经单位决策，行为人是执行单位命令的，则不属于“挪用”。 与本罪保护的法益“公司财产利益”相对应，挪用的对象是本单位资金。根据《公安部经济犯罪侦查局关于对挪用资金罪有关问题请示的答复》，在经济往来中所涉及的暂收、预收、暂存其他单位或个人的款项、物品，或者对方支付的货款、交付的货物等，如接收人已以单位名义履行接收手续的，所接收的财、物应视为该单位资产。 同时，对于尚未注册成立公司的资金，根据《最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》，准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，属于单位资金。 挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的，需要超过三个月期限，未超过三个月，或者在三个月内主动归还的，不构成本罪。期限计算方式为自挪用之日至被司法机关、主管部门或有关单位发现之日。 根据修订后的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准（二）》）第七十七条第二款，本条规定的“归个人使用”包括： ① 将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；
② 以个人名义将本单位资金供其他单位使用的； ③ 个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。 营利活动是指挪用本单位资金作为资本，进行牟取利润的活动，如开办公司或企业、投资等。挪用资金进行营利活动的，不需要符合挪用时间和是否归还的构成要件。 非法活动包括犯罪活动与一般违法活动，例如行贿、走私、赌博、嫖娼等。挪用资金进行非法活动的，同样不需要符合挪用时间和是否归还的构成要件。 本罪是数额犯，无论是挪用资金归个人使用或者借贷给他人，进行营利活动，还是进行非法活动，都需要达到“数额较大”的法定标准，但是对于不同挪用目的法律规定了不同的“数额较大”标准，下文将具体论述。 根据修订后的《刑法》第二百七十二条第一款规定，构成挪用资金罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。 根据《立案追诉标准（二）》第七十七条，本罪不同挪用目的的立案追诉标准如下： ① 归个人使用或者借贷给他人超过三个月未还： 数额在五万元以上；
② 进行营利活动： 数额在五万元以上； ③ 进行非法活动： 数额在三万元以上。 同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第二款规定：刑法第二百七十二条规定的 挪用资金罪 中的“数额较大”“数额巨大” 以及“进行非法活动” 情形的数额起点，按照本解释关于 挪用公款罪 “数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
而根据《解释》第五条和第六条，挪用公款罪中“进行非法活动”的“数额巨大”标准为“一百万元以上”；“情节严重”的数额标准为“二百万元以上”， 因此 挪用资金罪 中的“进行非法活动”的“数额巨大”的数额起点为两百万元；“超期未还或者进行营利活动”的“数额巨大”的数额起点为四百万元。 在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。 本罪在司法实践中较为可能被不当追诉，因此对罪与非罪进行区分十分必要。判断是否构成本罪，要严格依照本罪的构成要件进行，从本罪的行为主体是否为公司、企业或者其他单位的工作人员，是否利用职务上的便利，是否属于“挪用”，挪用的资金是否属于本单位财产，挪用资金案发前是否超过三个月未归还，或者用于营利活动和非法活动，以及挪用的数额是否达到立案追诉标准等方面进行分析判断。 挪用资金罪与职务侵占罪都属于民营企业高管常见犯罪，侵犯的法益也都是公司财产利益，具有一定的相似性。两罪的区别是“是否具有非法占有目的”，如果转移单位资金是打算占为己有不归还的，则涉嫌职务侵占罪；如果只是“挪用”，在一定期限后有归还打算的，则涉嫌挪用资金罪。司法实践中要根据行为人的挪用目的、行为方式等进行判断。 挪用资金罪与挪用特定款物罪都属于未经批准擅自挪用财物，两者的区别在于挪用的财物性质和违反的制度不同。 挪用资金罪挪用的是本单位资金，不限于特定目的，违反的是本单位内部规章制度；挪用特定款物罪挪用的财物是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的特定款物，违反的是国家财经管理制度。 王咏静 北京市道可特律师事务所高级合伙人
北京市道可特刑事业务委员会副主任 业务领域： 商事争议解决、公司法、（先）刑事辩护
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