道可特研究｜浅议固定总价合同中的工程造价鉴定实务问题

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固定总价又称“总价包干”，是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的价格，在约定的范围内总价不作调整。固定总价中的“固定”，是指合同价款一经约定，除业主增减工程量、设计变更和合同约定风险外，一律不进行调整；固定总价中的“总价”，是指完成合同约定范围内全部工作内容的总价款。

2021年1月1日起施行的 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”这对固定价合同工程的造价鉴定采取了严格的限制性规定，该规定是尊重当事人意思自治的体现，也是尊重合同的体现，但笔者通过检索案例发现，司法实践中并不是固定总价合同一律不允许造价鉴定，本文主要围绕已有案例梳理固定总价合同应当允许造价鉴定的四种情形简要论述。

一、如存在超出原施工合同约定的工程量，当事人可以就超出部分申请工程造价司法鉴定

当固定总价合同发生新增工程项目或工程量时，承包方和发包方往往会对新增部分是否包含在固定总价范围内引发争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”因此在固定总价合同履行过程中，如因发包人原因产生工程量新增，双方在签证中签字确认的，视为双方就施工范围变化达成一致。此时如发包方与承包方就变更部分的造价无法达成一致时，法院可通过造价鉴定来确定变更部分的工程价款。

如最高人民法院在（2018）最高法民申4174号民事裁定书中认为：“根据案涉施工合同约定，案涉工程实行总价固定，也即合同双方已事实上排除了对案涉工程整体鉴定这一方式，施工中后来出现的工程设计变更、签证部分则不属于约定的总价固定范畴。原一审判决只对案涉工程设计变更、签证部分进行工程造价司法鉴定，并无不当。”该裁定表明，人民法院在能够对合同约定部分与超出原合同约定的工程量部分进行区分的情况下，为平衡发包方与承包方之间的利益，可根据公平原则对超出原施工合同约定的工程量部分进行造价鉴定。

二、合同无效的，可以申请工程造价司法鉴定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”如固定总价合同被认定无效，合同中关于工程总价款的约定也归于无效，因而不能直接适用该条款，否则会导致无效条款有效化，此时双方当事人均可向人民法院申请工程造价司法鉴定。

三、固定总价合同未完工的，可以申请工程造价司法鉴定

固定价合同结算的前提是工程竣工并验收合格，但对于工程尚未完工时如何结算工程价款在无合同明确约定的情况下，合同双方往往难以通过协商解决已完工程的结算问题，最终诉至法院，这时法院则通过造价鉴定来确定已完工程价款。

如最高人民法院在（2019）最高法民申2440号民事裁定书中认为：“固定价款确定的依据是工程全部完工，工程未完工则无法适用固定价款方式计算。承包人并未将涉案工程施工完毕，因此本案不具备按《建设工程施工合同》规定的固定总价计算工程造价的条件。在此情形下，一审法院进行造价鉴定并无不当，工程价款应当据实结算。”

四、一方当事人有证据证明合同中约定固定总价的计价方式显失公平或合同的基础条件发生重大变化，符合《民法典》第五百三十三条情势变更情形的，可以申请工程造价司法鉴定

在固定总价合同中，即使双方当事人约定不将材料价格上涨、政策性调整作为调整合同价款的事由，但在实际履行过程中原材料价格涨跌幅度已明显超出了当事人在订立合同时能够预测的正常风险范畴，如继续履行原合同将导致当事人双方权利义务严重失衡的，则属于当事人双方签约时无法预料的客观情况。若双方不能协商处理，可请求法院依据情势变更原则予以调整原合同价格，合理调整双方的利益关系。

如最高人民法院在（2016）最高法民再135号民事判决书中认为：“合同约定的固定价格严重脱离了案涉工程的客观事实基础，材料价格巨大变动也使得执行固定价格难以为继，因此，双方当事人在合同履行过程中根据实际情况来重新议定工程承包总价格、变更原有固定价的工程价款确定方式，既有相应事实依据且合乎常理，亦有利于保证案涉工程的质量和建设施工顺利完成。”故案涉施工合同所约定的固定承包价缺乏事实基础并实际导致利益失衡，在此情况下双方当事人根据施工合同的实际履行情况以及市场的重大变化重新议定工程价款具有合理性，原判决关于案涉合同执行固定价而非据实结算的认定缺乏事实根据。一审法院就案涉工程有关价款问题依法委托鉴定部门进行鉴定并无不当。

但需注意的是，实务中对于情势变更原则的适用非常慎重，对于正常市场风险范畴内的建筑材料价格的涨跌，并不能得到法院支持。安徽省蚌埠市中级人民法院在（2022）皖03民终1133号民事判决书中认为：“建筑材料价格上涨应属于合同双方在签订合同时应合理预见的商业风险，且上涨幅度尚未达到情势变更原则所要消除的当事人之间权利义务显失平衡的严重程度。”如果投标人经过法定招投标程序以某一报价在竞标中取得缔约资格，只要建材价格波动超过±5%便有权援引情势变更原调整材差，举重以明轻，无论合同计价方式如何约定，当事人皆可请求人民法院调整合同价款，将会严重冲击契约严守原则，建工合同当事人之间的权利义务将处于不安定状态。因此法院在是否适用情势变更原则的具体判断时控制较严，必须以建筑材料涨幅较大，且因涨价而导致施工方达到亏损或临界亏损为界限进行判断，同时还应有国家机构（如省级定额管理机构）材料价格上涨的市场信息价作为依据。

虽然固定总价合同对工程价款结算约定简单，能够在一定程度上简化工程价款计算方式，提高合同双方履约效率，但一旦对于工程价款发生履约纠纷，其工程价款计算往往争议较大。因此，笔者认为在签订固定总价合同之前，需要对合同内容进行全面分析，为了防止出现对合同价款出现争议的情形，笔者提出以下防范建议：

① 评估工程各项条件，判断签订固定总价合同是否合理；

② 准确界定工程承包范围，图纸应当尽可能详细、完整，工程量清单也应尽量完整、准确，减少漏项，不能仅在合同协议书中约定“本合同类型为固定总价合同”，否则一旦产生争议，有可能会突破合同约定，最终按实结算；③ 在签订合同条款时应充分了解当前市场情况，根据行业平均利润水平设计合理的材料价格波动风险的分担机制，合理划分合同双方责任，如可以约定一定上涨幅度内不调整合同价款，超出一定幅度则调整等；④ 在固定总价合同履行过程中，发承包双方均应做好证据固定及管理工作，如妥善保存工程量、工期变化的签证文件等，这些书面文件在造价司法鉴定当中均可作为主张工程造价变更的证据材料。

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作者简介

李晓悦北京市道可特（太原）律师事务所律师

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业务领域：房地产与建设工程、民商事争议解决

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