文丨蔡锟
要点摘录：
1. “正当程序原则”包括“避免偏私”和“听取意见”两个核心要素。前者指向“任何人不能成为自己的法官”，后者指向“知情”和“参与”。2. 根据行政程序正当性原则的要求，行政机关在作出对利害关系人不利决定时，应当事先告知其拟作出决定内容及该决定的事实依据和法律依据，告知其享有陈述和申辩的权利。3. “正当程序原则”适用于招标投标监管机关所作出的任何行政行为。在人类社会发展到二十世纪之后，为实现复杂社会的有效治理，政府部门的行政事务日益增多，进而导致行政机关的行政权大幅扩张。在此情况下，规范并约束行政权以及保障行政相对人合法权益的呼声也水涨船高，尤其是要求行政机关在行使行政权必须遵循基本的程序要求以保障“程序正义”。面对着不同行政事务的处理程序常常差别极大的客观事实，在尚未制定统一的《行政程序法》或者虽有《行政程序法》但其规定要求并不周全的情况下，司法机关在行政审判中逐渐引入“正当程序原则”。完整的“正当程序原则”包括“避免偏私”和“听取意见”两个核心要素。前者所指向的是“任何人不能成为自己的法官”，体现在行政权行使中则是要求要求行政行为必须由没有利益牵连的人作出，这也是回避制度的由来。后者所指向的则包括“知情”和“参与”。所谓“知情”系指行政机关作出任何行政行为，特别是对行政相对人不利的行政行为时必须向行政相对人说明理由，使得行政相对人在合理期限内知晓行政机关拟作出不利行为的内容、事实和法律依据。所谓“参与”则与“陈述申辩权”密切相关，系指行政相对人在知情的基础上，对于对其有不利影响的行政行为，有权进行陈述和申辩，行政机关亦必须听取该陈述和申辩，并充分考量该陈述申辩理由能否成立。我国1996年制定的《行政处罚法》第三十一条、三十二条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；当事人有权进行陈述和申辩；行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核。前述规定，是我国在立法上首次吸收“正当程序原则”并将其具体化和法条化，具有典型的开创意义。但显而易见的是，这里的正当程序，仅约束行政机关作出的行政处罚行为，并无法覆盖行政处罚外的其他类型的行政行为。立法上的局限却在司法上获得了突破。在1999年的田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证一案中，北京市海淀区人民法院和北京市第一中级人民法院两级法院均明确指出，北京科技大学作出的退学处理决定涉及田永的受教育权利，为充分保障当事人权益，从正当程序原则出发，北京科技大学应将此决定向当事人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见，但北京科技大学却并未依照次原则处理。据此，两级法院判决北京科技大学限期向田永颁发毕业证，并组织学位评定委员会对田永的学士学位资格进行审核。这是“正当程序原则”这一概念首次出现在行政判决书中。之后，“正当程序原则”如雨后春笋般，越来越多地出现在了各级人民法院乃至最高人民法院的判决书中。司法上的突破也推动了立法的进步。2004年3月22日，国务院印发了《全面推进依法行政实施纲要》（国务院令第10号），将“程序正当”列为了我国各级政府机关依法行政的基本要求。该纲要第5点明确指出，“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权”。该纲要在第20点中进一步明确了知情权及陈述申辩权的内涵，即“行政机关作出对行政管理相对人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人作出该行政决定的事实、理由及法律依据，并给予行政管理相对人陈述和申辩的机会”。虽然，这一纲要的指导意味明显，但以国务院名义印发，足以凸显“正当程序原则”的重要意义。当然，司法也没有落后，前述的田永诉北京科技大学一案，在2014年12月24日成为了最高人民法院所确定的第38号指导案例，各级人民法院在审判类似案例时应当参照。由此，“正当程序原则”成为了我国行政机关实施行政监管，作出行政行为时所必须遵从的准则。在招标采购行政监管领域，“正当程序原则”也并未缺席。在2015年北京某公司不服财政部作出之投诉处理决定提起诉讼一案中，财政部因未依照“正当程序原则”履责而败诉。在华新建工集团有限公司诉南京市高淳区城乡建设局投诉处理决定一案（该案例载于《中国招标》2021年8月刊），也涉及到“正当程序原则”的内容。当然，本文后附之案例更是“正当程序原则”在招标采购领域适用的典型。三、“正当程序原则”在招标投标行政监管中的运用要求基于“正当程序原则”的内涵概念及司法实践，该原则在招标投保行政监管中有如下运用的要求应予注意：1. “正当程序原则”适用于招标投标监管机关所作出的任何行政行为。在招标投标行政监管中，监管机关可能作出的行政行为包括投诉处理决定、监督检查决定、行政处罚决定等，其中任何一种都有可能对当事人的权益产生不利影响。因此，对于上述行政行为，尤其是虽不属于行政处罚但却实质左右了某一项目中标是否有效的投诉处理决定或监督检查决定（如确认招标、投标、中标无效，取消中标候选人资格等），应当严格按照“正当程序原则”的要求，保障可能受到行政行为不利影响的招投标主体的知情权及陈述申辩权。2. “正当程序原则”中当事人的知情，应包括知晓拟作出决定的内容、事实及法律依据。其中，拟作出决定的内容，是指拟作出决定的结论性意见，即当事人将受到的不利结果是什么，是确认投标无效还是中标无效亦或是中标候选人资格被取消等。拟作出决定的事实是指所认定的当事人之违法行为或违法事项是什么。而拟作出决定的法律依据则是指当事人之行为或事项所具体违反以及应受处理的法律法规的名称及条款号。以本文中后附的典型案例为例，被诉投诉处理决定的结论性意见是取消港闸市政公司第一中标候选人资格；事实是港闸公司在未获得陆某某本人同意的情况下擅自使用其身份证和驾驶员岗位证，构成“以其他弄虚作假方式投标”；法律依据则是《招标投标法》第三十三条、五十四条，《招标投标法实施条例》第四十二条、六十八条及《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动异议与投诉处理办法》第二十六条第二款等。该案中，被告通州区公管办并未在作出《投诉处理决定书》前向港闸公司告知前述内容，是其在诉讼中败诉的直接原因。3. “正当程序原则”中当事人的参与，应包括当事人有权进行陈述申辩，且该陈述申辩理由应被考量是否成立在当事人知晓前述拟作出决定的基础上，其有权参与到行政程序中并发表意见。因此，招标投标监管机关应当在进行预先告知时，进一步明确让当事人知晓其享有在不服拟作出之决定时进行陈述申辩的权利。此外，虽然“正当程序原则”并未明确提及，但属于当事人参与权必然内涵的是，对于当事人的陈述申辩意见，包括招标投标监管机关在内的行政机关应当予以充分考量以确定该其陈述申辩理由能否成立。同时建议行政机关通过证据固定该考量过程。4. 建议招标投标监管机关在按照“正当程序原则”履责时，提前告知当事人有权为自己的陈述申辩提交证据及法律依据当事人在行政程序中的充分参与，有助于行政机关充分查明案件事实，并准确作出结论性认定，招标投标的监管概不能外。同时，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条明确：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”。因此，无论是从查明案件事实角度还是从减少应诉风险角度，建议招标投标监管机关在适用“正当程序原则”的过程中，可以在告知当事人有权陈述申辩时，亦告知当事人有权提交相应的证据及法律依据以佐证自己的陈述申辩主张。5. “正当程序原则”是最低限度程序正义的要求，故仅适用于没有法定程序要求或者法定程序要求尚低于正当程序原则要求时正如典型案例中江苏省如皋市人民法院在判决中所述，“正当程序原则”是“最低限度公正”的程序要求。可见，“正当程序原则”系一项兜底性的原则要求，在法律法规等未对行政机关作出行政行为的程序作出要求，或者作出的要求明显低于“正当程序原则”内涵时，方具有适用之空间。因此，一方面，在法律法规等没有明确要求时，行政机关以任何形式满足对当事人知情权和陈述申辩权的保障即可，不应苛责行政机关必须采取听证会、质证会等形式。再一方面，在法律法规等已经设定了比“正当程序”更为严格的行政执法程序时，则行政机关应当遵守法定程序要求，不得将“正当程序原则”作为豁免其程序义务的借口。江苏省如皋市人民法院（2017）苏0682行初10号根据行政程序正当性原则的要求，行政机关在作出对利害关系人不利决定时，应当事先告知其拟作出决定内容及该决定的事实依据和法律依据，告知其享有陈述和申辩的权利，以保障其在行政程序中的知情权。但本案被告在作出被诉投诉处理决定时，并未事先告知原告拟处理的对其不利的行政处理决定的内容及理由和依据，也未告知享有的原告陈述、申辩的程序权利，使该行政处理程序未能满足“最低限度公正”的程序要求，违反了正当程序原则。涉案工程项目为南通开沙岛生态湿地景观土方工程，招标人为南通开沙岛旅游发展有限公司。南通市港闸市政工程有限公司（以下简称港闸公司）以及润盛建设集团有限公司（以下简称润盛公司）均为涉案工程项目的投标人。2016年7月，涉案工程项目发布招标公告并公布招标文件。在招标文件第一章的“资格后审证明文件”第8.1.8条中规定投标人应当提交“授权委托人、拟派项目负责人有效劳动合同复印件，企业为拟派项目负责人、专业驾驶员缴纳的2016年3月至2016年7月的养老保险缴费证明复印件以及承诺中标后办理专业驾驶员保费不少于人民币伍拾万元的商业保险”，具体要求详见第二章“资格评审标准”。同时，招标文件第一章第27条记载，“以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的”，属于重大偏差，视同未能对招标文件作出实质性响应，按无效标处理。此外，招标文件第二章“资格评审标准”第3.1条第14项中记载，“项目组成员、专业驾驶员合格条件为身份证及岗位证书复印件”。第15项则备注记载：一、若在评审过程中，发现提供资格审查材料虚假，则资格审查不通过；二、上述1-14项中任何一条不符合要求，则资格审查不通过。在购买招标文件后，港闸公司参加了涉案工程项目的投标及开标。在投标文件中，港闸公司将陆某某列为其专业驾驶员，并向招标人提交了陆某某的身份证及岗位资格证复印件。2016年8月，涉案工程项目中标候选人公示，港闸公司为第一中标候选人，润盛公司为第二中标候选人。在中标候选人公示后，陆某某向招标人提出异议，称其非港闸公司员工，港闸公司在其不知情的情况下使用了其本人相关证件材料。2016年9月，招标人向陆某某作出异议答复函，称其组织评标委员会进行了复议，通过表决形成的意见为不同意取消港闸工程有限公司第一中标候选人资格。陆某某不服，于2016年9月9日向南通市通州区公共资源交易管理办公室（以下简称“通州区公管办”）投诉。通州区公管办受理投诉后，于2016年9月分别向陆某某、港闸公司项目经理徐某、南通农场诚信土方施工队负责人成某某进行了调查。该三人反映，港闸公司未经陆某某的同意，使用其通过其他途径获得的陆某某的身份证及岗位资格证复印件作为投标申请的相关证
明材料。陆某某系挖机驾驶员，之前南通农场诚信土方施工队曾与其发生过挖机业务关系，港闸公司向招标人投标时，未与南通农场诚信土方施工队签订相关项目协议，未与陆某某订立挖机业务协议，也未告知陆某某参加案涉招标工程，陆某某对参与案涉招标项目并不知情。在进过上述调查后，通州区公管办未再履行其他程序，即于2016年9月21日做出《投诉处理决定书》，以港闸公司在未获得陆某某本人同意的情况下擅自使用其身份证和驾驶员岗位证，属于“以其他弄虚作假方式投标的”情形，依据《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动异议与投诉处理办法》第二十六条第二款以及《通州区工程建设投标活动异议与处理办法》第二十六条第二款规定，取消港闸市政公司第一中标候选人资格。港闸公司不服该《投诉处理决定书》，向南通市通州区人民政府申请行政复议，但其复议申请未获得支持。港闸公司仍不服，向江苏省如皋市人民法院提起行政诉讼，要求撤销《投诉处理决定》，一并撤销南通市通州区人民政府作出的行政复议决定。江苏省如皋市人民法院认为：
第一，关于港闸公司所提出之通州区公管办对案涉招标投标活动进行监督属于超越职权的主张。法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第四条的规定，县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责可以进行分工。本案中，通州区人民政府通过发布《通州区政府关于明确公共资源交易过程中违法违规行为调查处理职责的通知》（通政发〔2015〕25号）的方式，将其下属各行政部门对各自领域招标投标活动的监督职能交由区公共资源交易办公室行使。因此，通州区公管办具有作出投诉处理决定的法定职责。
第二，关于港闸公司所提出之通州区公管办作出《投诉处理决定书》事实依据不充分的主张。法院认为，虽从文字记载看，招标文件并未明确要求专业驾驶员为投标企业的正式员工。但应予注意的是，无论驾驶员在投标时是否为投标企业的正式员工，该专业驾驶员必须确定为参与该投标项目的专业驾驶员，涉案工程项目的采购目的方能实现。根据通常理解，这一确定的方式可以是该驾驶员本来就是投标人的正式员工，也可以是通过签订协议的方式确定其将来作为专业驾驶员参与投标项目，或者该专业驾驶员单方承诺将来参与投标项目。而本案中，陆某某并非港闸公司的正式员工，也未与港闸公司签订协议约定其将来参与投标项目，更对港闸公司使用其身份证、岗位操作证作为投标审核材料及其将来可能参与投标项目工程完全不知情。这足以表明，在投标时，陆某某并非投标项目的专业驾驶员。因此，港闸公司投标时虚构了陆某某系其投标项目专业驾驶员的事实，不仅不符合招标文件中第3.1条资格审查标准的第15项要求，同时也违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三十三条、五十四条以及《招标投标法实施条例》第四十二条、六十八条的规定，构成以其他弄虚作假方式投标。据此，通州区公管办作出《投诉处理决定书》有事实依据和法律依据。
第三，关于港闸公司所提出之通州区公管办作出《投诉处理决定书》程序不合法的主张。法院认为，虽然通州区公管办在程序上符合《招标投标法实施条例》第五十四条、六十条及《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十六条、第二十条、二十一条、二十二条的要求。但是，根据行政程序正当性原则的要求，行政机关在作出对利害关系人不利决定时，应当事先告知其拟作出决定内容及该决定的事实依据和法律依据，告知其享有陈述和申辩的权利，以保障其在行政程序中的知情权。但本案中通州区公管局在作出被诉投诉处理决定时，并未事先告知港闸公司拟取消其第一中标候选人资格以及相应理由和依据，也未告知其享有的陈述、申辩的程序权利，使该行政处理程序未能满足“最低限度公正”的程序要求，违反了正当程序原则。虽然通州区公管局在作出被诉决定前在向港闸公司项目经理进行了调查，但从调查内容看，仅是调查了解相关事实，并非告知其拟作出决定的内容及其事实和法律依据，也未告知其享有陈述和申辩的程序权利。据此，通州区公管办作出的被诉投诉处理决定，违反法定程序和正当程序。
综上，江苏省如皋市人民法院以程序违法为由，判决撤销了通州区公管办作出的《投诉处理决定书》并一并撤销了通州区人民政府作出的《行政复议决定书》。
蔡 锟道可特北京办公室高级合伙人
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