要点摘录：
1. “不予退还投标保证金”虽与行政处罚在效果上具有近似之处，但缺乏行政处罚应当具备的公正性及普适性，且与行政处罚中的财产罚应当上缴国库的规定相悖，故不属于行政处罚。 2. “不予退还投标保证金”行为客观上具有对投标人财产权的侵害属性，故若其作出主体系招投标监管机关的话，则应当具有明确的法律规范依据。 3. 除非法律、法规或规章有明确规定，否则民事法律关系中双方当事人的约定不能构成行政机关作出行政行为的职权依据。 一、“不予退还投标保证金”的由来及规范依据
在《招标投标法》中， 并没有关于投标保证金的规定，仅有履约保证金的内容。 于法规层面，投标保证金首先出现于《招标投标法实施条例》中。该条例第二十六条第一款明确，招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%，投标保证金有效期应当与投标有效期一致。该条例第三十条、第三十一条、第三十五条、第五十七条、第六十六条分别规定了投标保证金的交纳方法、交纳及退回程序、违法责任等。
关于投标保证金的不予退回，仅在《招投标投标法实施条例》第七十四条有相关规定： “中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”
我国《行政处罚法》在2021年1月22日进行了修订，修订后的版本自2021年7月15日实施。
修订前的《行政处罚法》中，并未对行政处罚行为的概念作出界定。而修订后的《行政处罚法》则弥补了这一缺憾。修订后的《行政处罚法》第二条明确： “行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。” 根据该条规定，行政处罚的构成要件应包括“行为主体系行政机关”“行为对象系违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织”“行为效果是以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒”三部分。因此，结合修订后《行政处罚法》第九条第六项的规定，对于法律法规中所规定的行政机关的某一行为，在符合《行政处罚法》第二条关于行政处罚的定义或构成要件时，即应属于行政处罚的一种而应受《行政处罚法》的规制。
2. “不予退还投标保证金”与行政处罚在效果上具有近似之处
一方面， 如前所述，行政处罚应当是通过迫使行政相对人负担财产或人身上的不利益实现对行政相对人违法行为的惩戒与教育。
从“不予退还投标保证金”的法律效果看，其实质是剥夺了交纳该保证金的投标人对该保证金所享有的财产权，故在性质上与前述行政处罚迫使行政相对人负担财产上不利益的法律效果类似。
另一反面， 仅有法律或行政法规可以在《行政处罚法》限定的行政处罚种类外创设新的行政处罚种类。
因此，在作为行政法规的《招标投标法实施条例》于第七十四条明确规定了 “当中标人存在无正当理由不与招标人订立合同、在签订合同时向招标人提出附加条件等行为时，其中标资格将被取消，其所交纳的投标保证金也将不予退还” 的情况下，“不予退还投标保证金”具有了行政法规的规范基础。
3. 根据修订前的《行政处罚法》，“不予退还投标保证金”不属于法定处罚种类，因此不应属于行政处罚
修订前的《行政处罚法》并未对何为行政处罚作出定义，因此，在没有概念或构成要件支持的情况下，基于处罚法定原则，行政处罚的种类局限于该法第八条第一至六项的列举。而虽然该法第八条第七项同样规定“法律、行政法规规定的其他行政处罚”也属于行政处罚的种类，但在适用时，只有当法律、行政法规以文字形式明确表明行政机关所作出的某一行为属于行政处罚的一种时，执法及司法机关方认可该处罚种类来源的合法性。
在本文附后的典型案例中，二审法院以“不予退还投标保证金”行为并不符合《招标投标法》第五十四条规定的行政处罚的种类和金额而认为其不属于行政处罚，恰是秉持了前述观点。
4. 即便根据修订后的《行政处罚法》，“不予退还投标保证金”也不满足行政处罚的潜在基础属性
修订后的《行政处罚法》对行政处罚的概念作出了界定并进而明确了其构成要件，“不予退还投标保证金”的行为在由招投标监管机关作出时呈现出了一定的行政处罚外在效果。
但是，“不予退还投标保证金”仍然不满足行政处罚的两个潜在的基础属性：
首先， 是缺乏行政处罚应当具备的公正性及普适性。行政处罚系对特定违法行为的惩戒，因此，在处罚法定原则的要求下，只要满足违法行为的构成要件，行政处罚应当平等地适用于任何主体而不应有所区分。但是根据《招标投标法实施条例》第二十六条的规定，投标保证金是可以由招标人自行决定是否要求投标人提交的。故若“不予退还投标保证金”构成行政处罚，则会出现同样的违法行为，需要交纳投标保证金的项目投标人会受到处罚，不需要交纳投标保证金的项目则投标人豁免处罚的奇特现象，明显与行政处罚的公正性与普适性不符。
其次， 是与行政处罚中的财产罚应当收归国库的规定相悖。行政处罚的实施主体是国家机关，因此，通过行政处罚中的财产罚（包括罚款、没收违法所得、没收非法财物等）形式获得的财物必然应当上缴于国库。对此，修订前后的《行政处罚法》均有明确规定，其中，修订后的《行政处罚法》第七十四条第二款规定，“罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。”但是，根据《招标投标法实施条例》第三十五条、第五十七条及第七十四条的规定可见，收取及不予退还投标保证金的主体均为招标人。故“不予退还投标保证金”更体现为赔偿金或违约金的性质。三、无论是否构成行政处罚，在法律法规未有规定的情况下，招投标监管机关无权作出“不予退还投标保证金”的决定
“法无授权不可为”， 这是依法行政的基本要求，也是行政执法的基本准则，在招投标领域也概不能外。
因此，虽然“不予退还投标保证金”行为尚不构成行政处罚，但无论其是否属于行政处罚，因该行为客观上的对投标人财产权的侵害属性，若其作出主体系招投标监管机关的话，则应当具有明确的法律规范依据。这里的法律规范依据，应指法律、行政法规及对法律法规的具体适用予以细化且不与上位法相违背的规章。同时，除非法律、法规或规章有明确规定，否则民事法律关系中双方当事人的约定不能构成行政机关作出行政行为的职权依据。
正如典型案例二审判决中所指出的，安庆市公管局作为安庆市人民政府监督管理公共资源交易的职能部门，在查处招标投标活动中的违法行为时，应当严格以《招标投标法》《招标投标法实施条例》等规范招标、投标活动的相关法律、法规、规章作为依据。因此，在招标人的招标文件及江苏盈通公司向招标人和安庆市公管局作出的《诚信投标承诺书》仅系民事主体的意思表述，均不属于法律、法规及规章的情况下，安庆市公管局依据该招标文件及《诚信投标承诺书》对江苏盈通公司作出不予退还投标保证金的处理决定，明显法律依据不足。而这，也正是二审法院判决撤销了117号《处理决定》中关于“不予退还投标保证金”内容的根本原因所在。 一审： 安徽省桐城市人民法院(2020)皖0881行初4号
二审： 安徽省安庆市中级人民法院(2020)皖08行终147号
招投标监管机关作出的中标无效决定、不予退还保证金决定及记录不良行为并向社会披露决定均不是行政处罚。按照依法行政的原则，行政机关从事行政管理，作出行政行为应当有法律、法规及规章依据。故招投标监管机关在查处招标投标活动中的违法行为时，应当严格以《招标投标法》及其实施条例等规范招投标活动的相关法律、法规、规章作为依据。因此，仅依据招标文件及投标人签署的《诚信投标承诺书》而作出的不予退还投标保证金决定，欠缺法律依据，依法应予撤销。
涉案工程项目为“安庆市第一人民医院龙山院区净化工程施工建设项目”。
江苏盈通建设科技发展有限公司（以下简称江苏盈通公司）系涉案工程项目的投标人。在缴纳了80万投标保证金后，江苏盈通公司提交了投标材料，其中包含了该公司签署的《诚信投标承诺书》。该承诺书第五条记载：“在本项目投标活动中，我公司承诺不存在出借资质给他人投标，与招标人、招标代理机构或其他投标人串通投标，向招标人或评标委员会成员行贿牟取中标等违纪违法违规行为。否则，我公司愿意接受招标人、相关监督部门作出的包括但不限于取消投标（中标）资格、投标保证金不予退还、实施不良行为记录、限制投标、公开曝光及相关的行政处理、处罚。”
2019年3月7日，涉案工程项目在安庆市公共资源交易中心公开开标。经评标委员会评审, 江苏盈通公司被推荐为第一中标候选人。2019年4月11日，招标人向江苏盈通公司发放了中标通知书。
2019年4月30日，安庆市公共资源交易监督管理局（以下简称安庆公管局）收到自然人洪某某递交的《关于江苏盈通建设科技发展有限公司采取出借资质、挂靠手段获取第一中标人的举报函》，称：“盈通公司本次投标的投标保证金及中标后招标代理费用、清单编制费用由羊某某个人出资安排汇入，本次投标下浮系数由羊某某拟定，盈通公司并承诺工程中标后由羊某某实际投资、施工，盈通公司中标后毁约将此工程分包给郑某某施工，以致羊某某诉讼其退还保证金。以上实属出借资质以供挂靠的违法行为。”
安庆市公管局经调查核实，于2019年5月17日作出《关于对江苏盈通建设科技发展有限公司出让资质供他人投标行为的处理决定》（庆公管［2019］117号，以下简称117号《处理决定》），认定江苏盈通公司在涉案工程项目中存在出让资质供他人投标的行为，根据《招标投标法》第五十四条、《招标投标法实施条例》第六十九条和《安庆公管局关于投标人（供应商）及受让人（竞买人）不良行为记录与披露管理暂行办法》（以下简称《安庆不良行为记录管理办法》）第六条11款，以及江苏盈通公司投标文件《诚信投标承诺书》第五条之规定，决定取消江苏盈通公司的第一中标资格，投标保证金80万元不予退还，对不良行为记录一次，并向社会公开披露，披露时间自2019年5月17日起，至2019年11月16日止。
江苏盈通公司不服117号《处理决定》，向安庆市人民政府申请行政复议，但被安庆市人民政府以宜府行复决（2019）32号《行政复议决定书》（以下简称32号《复议决定》）维持。
该公司仍不服，于2019年9月29日向安庆市大观区人民法院提起行政诉讼，经安庆市中级人民法院指定管辖，案件由桐城市人民法院审理。江苏盈通公司提出的主要诉讼理由为： ① 安庆市公管局无权对建设工程招投标中的违法行为处罚；
② 117号《处理决定》的认定证据不足，也与常识不符，在案证据无法推导出该公司出借资质给他人投标的结论； ③ 117号《处理决定》系行政处罚，但安庆市公管局未按照行政处罚的法定程序保障该公司的听证权； ④ 117号《处理决定》适用法律错误，没有法律、行政法规的规定可以没收投标保证金,也没有规定对该公司可以采取公示其所谓“出让资质”的方式进行处罚； ⑤ 117号《处理决定》中取消中标资格处罚没有法律依据，对于“出借资质给他人投标”均未规定可以采用取消中标资格的处罚手段。 4. 法院观点
一审法院安徽省桐城市人民法院认为：
首先， 根据《招标投标法实施条例》第四条第二款、《安庆市公共资源交易监督管理办法》第六条第一款的规定，安庆公管局具有处置、受理公共资源交易活动中的投诉，依法查处公共资源交易中的违法行为职能。
其次， 江苏盈通公司与招标人、安庆公管局自愿协商签订《诚信投标承诺书》，签约各方当事人在投标活动中的行为理应受《诚信投标承诺书》约束。因此，在江苏盈通公司出让资质供他人投标的违法行为已被在案证据证明属实的情况下，安庆公管局作为该招标活动的监督机关，依据《诚信投标承诺书》，取消江苏盈通公司的中标资格并不予退还投标保证金，符合该承诺书所约定的内容，且117号《处理决定》并未明示对投标保证金处理上交国库，故该处理决定于法不能视为行政处罚。最后， 安庆公管局江苏盈通公司出让资质供他人投标的行为，记不良行为记录并向社会公开披露符合《招标投标法实施条例》第七十八条、《安庆市公共资源交易监督管理办法》第三十三条，《安庆不良行为记录管理办法》第六条第（一）款第11项、第九条、第十二条的规定及《诚信投标承诺书》第五项的承诺内容。综上，安庆公管局作出117号《处理决定》事实认定清楚，证据确实充分，程序合法，虽适用法律有瑕疵，但对原告权利不产生实际影响。一审法院判决驳回了江苏盈通公司的诉讼请求。
江苏盈通公司不服一审判决，向二审法院提起上诉，并补充提出，安庆公管局在117号《处理决定》中认定该公司的行为系“出借资质给他人投标” ,但在答辩状中又认为该公司的行为系“以其他方式弄虚作假”，明显在事实认定中前后矛盾。
二审法院安徽省安庆市中级人民法院同意一审法院的事实认定以及“安庆公管局具有作出被诉处理决定的职权”、“江苏盈通公司出让资质供他人投标的事实成立”这两点结论，但对安庆公管局能否作出“不予退还投标保证金”的处理决定持有不同意见，二审法院认为：
其一， 中标无效、不予退还保证金及记录不良行为并向社会披露三者均不是行政处罚。
关于“中标无效”。《招标投标法》第五十四条对投标人违反诚实信用原则，采取以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的行为规定了民事、刑事、行政三种法律责任，其中，“中标无效”系民事责任的具体落实，并非对不诚信投标人科以的行政制裁，故不是行政处罚。
关于“不予退还保证金”。该行为并不符合《招标投标法》第五十四条规定的行政处罚的种类和金额，且其所依据的是江苏盈通公司在《诚信投标承诺书》中所作的承诺，按照行政处罚法规定的处罚法定原则，不予退还保证金的决定不属于行政处罚。
关于“记录不良行为并向社会披露”。该行为未对江苏盈通公司直接课予额外义务、也未直接限制该公司的权利，不具有行政制裁的性质，不符合行政处罚的特征，故不属于行政处罚。
其二， 按照依法行政的原则，行政机关从事行政管理，作出行政行为应当有法律、法规及规章依据。安庆市公管局在查处招标投标活动中的违法行为时，应当严格以《招标投标法》及其实施条例等规范招投标活动的相关法律、法规、规章作为依据。但安庆市公管局作出的不予退还投标保证金的处理决定，所依据的是招标文件及江苏盈通公司作出的《诚信投标承诺书》，而这两个文件均非法律法规或规章，不能作为行政机关作出具体行政行为的依据。因此，安庆市公管局作出的不予退还保证金的处理决定没有法律依据。
其三， 安庆市公管局虽在117号《处理决定》中引用《招标投标法实施条例》第六十九条，但该条款系行政机关针对出让或者出租资格、资质证书供他人投标的违法行为进行行政处罚的法规依据，而安庆市公管局并未对江苏盈通公司作出行政处罚，其引用该条款并未实际影响该公司的权利义务。
综上，二审法院判决撤销了一审判决及32号《复议决定》，同时撤销了117号《处理决定》中“江苏盈通公司投标保证金不予退还”的内容，驳回了江苏盈通公司的其他诉讼请求。
蔡 锟 道可特北京办公室高级合伙人 业务领域： 政府法律顾问、企业监管合规、行政争议解决
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