张卫平｜为新民事诉讼法司法解释点赞
《民事程序法研究》【第十三辑，厦门大学出版社2015年7月版，清华大学法学院任重(执行)主编】刊首语
张卫平
民事诉讼法司法解释在实务界和学术界急切的期盼中终于出台了。2015年2月4月，最高人民法院正式公布了关于《民事诉讼法》的司法解释规范。该司法解释共552条，远多于《民事诉讼法》的284条。虽然是司法解释，但这些解释实际上对民事诉讼的适用同样具有规范作用，因此对于今后的民事诉讼具有非常重要的影响。由于我国立法体制、程序等诸多因素导致我国的许多法律在细节的规定方面，有的甚至是重要的规范方面，实际上都让位于最高人民法院的解释，通过司法解释加以细化和补充。尤其是涉及程序法方面的法律更是如此。又因为我国司法体制的特性，法院和法官权威受限，诉讼法理对司法指导的短缺，使得法官在具体个案中难以借助法理阐释法条的原则性规范，更进一步凸显了法律制度供给的短缺。可以说如果没有最高人民法院的司法解释，一部诉讼法几乎就无法正常实施。
民事诉讼法在2012年进行了中等规模修改，并于2013年实施之后，实践中对新民事诉讼法的诸多规定如何理解产生了较大分歧，尤其是在一些新的制度和规定方面，最典型的是第三人撤销之诉制度、小额诉讼制度、公益诉讼制度、担保物权的实现程序、诚实信用原则等。这种理解上的分歧必然导致实践中司法的不统一。除此之外，最高人民法院以前制定《关于适用民事诉讼法的若干意见》以及其他一些重要的司法解释也存在规定不明确、不合理、过时或不统一的问题，这些都需要新的司法解释予以解决，正是在这样的制度需求之下，最高人民法院及时地出台了全面、系统解释民事诉讼法的司法解释规范，为更好地实施民事诉讼法提供了制度支持，也实际上完善和修正了原有的司法解释，以便适应民事纠纷解决的需要，顺应了民事诉讼理论的发展。可以说，新民事诉讼法司法解释是司法机关在新春之际向全国人民送上的一份大礼。
为此，应该为新民事诉讼法司法解释点个赞。
虽然人们对民事诉讼法司法解释的性质和应有作用存有异议，认为最高人民法院制定民事诉讼法司法解释实际上在发挥立法的功能，有越权的嫌疑，但我们不得不承认，由于立法在制度供给上的短缺和不足，以及立法机关对这种解释权扩张的认可，在此形势下，最高人民法院通过民事诉讼法司法解释的方式，制定相应的，对立法起补充作用的规范也具有相对的、现实的合理性。有这种具有补充性、扩张性司法解释规范总比没有这种规范强。在补充立法不足的前提下，关键还在于这种解释性规范内容的合理性。如果立法能够更为细致、完善，相信最高人民法院也不愿意制定这些对立法具有补充作用的司法解释规范，因为这种作为也要承担相应的社会风险，一旦欠缺合理性，必将受到各方指责。正是在这个意义上，最高人民法院特别注意了关于民事诉讼司法解释的合理性和科学性。据我所知，最高人民法院几乎调动所有从事民事审判和研究的力量开展民事诉讼法司法解释的工作。为了保障司法解释的质量，最高人民法院还组织了无数次的调研、研讨和座谈，与专家学者、实务工作者开展的研讨贯穿了务实、细致、认真和开放的精神。其细致、慎重和开放程度堪比民事诉讼法的修改，有些方面甚至还超过了民事诉讼法。正是这种态度保障了民事诉讼法司法解释的质量。
由此，理应为新民事诉讼法司法解释点个赞。
最高人民法院关于民事诉讼法的最新司法解释坚持了以往针对性强、解决实际问题的特点，针对民事诉讼法理解和适用中的实践问题作出细致、具体的解释，对于正确适用民事诉讼法起到了规范作用。在具体细化规定的解释方面，最为突出的是关于管辖的司法解释。司法解释中关于管辖方面的规定有42条之多，基本上涵盖了民事诉讼实践中所有的管辖问题。并且根据社会的发展，对新型案件的管辖也作出了相应规定，如保险诉讼案件、公司诉讼案件等。还进一步对民事诉讼法的原则性规定予以细化，例如对不动产案件的管辖。对于我国这样一个特别重视管辖的国度，这些细化的司法解释是很有必要的，有助于化解当事人就管辖问题发生“次级纠纷”。在证据制度方面，新司法解释根据新民事诉讼法和实践对《民事诉讼证据若干规定》予以了扬弃，很好地处理了过去人们争议的问题。
可以说，民事诉讼法司法解释系统地对民事诉讼法予以展开、补充。这种展开和补充不仅吸取了实践经验，是对审判经验的高度总结和概括，也比较充分地吸收了学术界长期以来的研究成果，甚至最新的学术观点。例如，民事诉讼法司法解释第91条关于证明责任分配的原则规定。
民事诉讼法司法解释在提升程序正义方面也有相当的作为，例如，第105条就规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”不要小看“公开判断的理由”这几个字，其实相当有分量，显示了最高人民法院对提升程序正义的担当。
司法解释坚持针对我国实际，以理论为指导，不断细化规定，提升程序正义，如是，当然应该为民事诉讼法司法解释点个赞。
新民事诉讼法司法解释尤其是对新民事诉讼法中若干颇有争议的制度的解释，较好地化解了这些争议，正确地处理新规定与原有制度的协调关系，有利于新制度的合理运行。比较典型的是小额诉讼、公益诉讼、第三人撤销之诉。
在小额诉讼制度方面，新民事诉讼法实施之后，小额诉讼制度并未如人们所预期那样发挥作用，适用率远远低于人们的期望值。其中的一个原因是缺乏具体的可操作规范。司法解释针对这一点，做出了应为的努力。在小额诉讼的适用方面，司法解释对适用小额诉讼规定的案件从积极和消极两个方面做了具体类型化限定。积极方面规定了小额的买卖合同、借款合同、租赁合同等八类案件可以适用小额诉讼的特殊规定；消极方面则规定人身关系、财产确权等四大类案件不得适用小额诉讼的特殊规定。关于举证、质证、裁判文书的简化等程序问题也有相应的规定。
在公益诉讼制度方面，民事诉讼法仅有一条原则性的规定，虽然民事诉讼法对某些问题的规定让位于其他相关实体法（环保法、消法），如原告资格的问题，相关的法律也做了相应的规定，但关于公益诉讼的若干程序问题仍然缺失。如此，必然给公益诉讼的实践造成混乱。如公益诉讼案件的立案受理问题。基于立法对公益诉讼的谨慎态度，民事诉讼法司法解释根据这一基本取向，对于公益诉讼的起诉条件作了较为严格的规定。这一点体现在要求提起公益诉讼的主体需要提出公益受损的初步证据。这与民事诉讼关于起诉条件中关于原告应当提出诉讼请求、事实和理由的规定有很大的不同。该条规定的事实和理由均是当事人自己认为和主张的。司法解释的规定意味着法院需要对公益诉讼原告提交的证据进行审查，如果没有初步证据，法院将不予受理。民事诉讼法对公益诉讼案件的级别管辖也未作具体规定，司法解释从考量公益诉讼的复杂性和社会影响，将其级别管辖法院具体为中级法院。在公益诉讼与相关行政机关的关联方面，司法解释也做了相应衔接性规定，有助于公益纠纷的解决。
在第三人撤销之诉制度方面，无论是学术界，还是实务界都是争议最大、最多的一项新的制度。由于民事诉讼法修改之际对该制度的研讨不足，民事诉讼法本身并没有考虑第三人撤销之诉制度与现有相关诉讼制度和原则的统合问题。导致规定先天不足，给该制度的合理适用造成了诸多问题。如何应对这些问题的确给民事诉讼法司法解释提出了极大的挑战。经过努力，民事诉讼法司法解释在民事诉讼法规定的框架内较好地处理了这些问题，比如处理了关于第三人撤销之诉与再审、第三人撤销之诉与案外人执行异议之诉的关系问题。这为第三人撤销之诉制度的运行提供了保障。
通过民事诉讼法司法解释，使得新民事诉讼法规定的新制度能够更有效的运行，为是，必须为民事诉讼法司法解释点个赞。
人们可能有疑问的是，民事诉讼法司法解释中的有些内容原本可以通过立法修改规定在民事诉讼法法典中，为何一定要通过司法解释加以规范？我想大概有几方面的原因：其一，作为法律规范更为严肃、正式，而有些内容虽按理是应当规定在民事诉讼法中，但因为存有较大争议，或对其法理不明，或对域外制度移植没有把握，因此不便在正式的法律中加以规定；其二，立法也是有成本和时限（作为立法任务需在一届人大期间完成）的，相对立法而言，通过司法解释，实际上由司法机关负担了一定的立法成本，且没有严格的时间限制，有相对充裕的时间研讨制度规定问题；其三，具体的规范往往需要进一步的实证调查，按照现在的立法模式，立法机关要进行充分实证调查没有司法机关那样便利的条件，实证调查研究也极其耗费资源（人力和物力）的事项，通过司法解释解决了制度供给，也关联到立法成本分担的问题；其四，通过司法解释，使得某些具有实验性的规范在实践中“试行”，取得经验之后，将其上升为法律规范，是一种试错方式，有利于维护立法机关的权威，也符合人们一贯地所谓摸着石头过河的原则，司法机关通过制定司法解释承担了试错的社会压力。
可以说，民事诉讼法司法解释是一种巨大的付出，如是，我们也应当为新民事诉讼法司法解释点个赞。
在给民事诉讼法司法解释点赞同时，我们也要认真思考民事诉讼法规范的建构问题。作为民事诉讼的基本规范的《民事诉讼法》，应尽量将可能规范的内容规定在法典中。为此，就要加强民事诉讼法的修正和完善。按照党的十八届三中、四中全会的要求，须实现更加开放、民主、科学的立法，投入更大资源研究民事诉讼法的规范建设问题，毕竟法律更加具有权威性，长期让位于司法机关的司法解释将有损立法机关的威望。司法机关毕竟是民事诉讼的主体，由参与主体制定行为规范难免引起社会质疑。有些问题（例如第三人撤销之诉原告资格问题））是民事诉讼法自身的规定问题，司法机关虽然已经有所意识，但鉴于只能成就解释性、补充性的规范，只能在民事诉讼法规定的框架内进行，没有修正的权利。民事诉讼法的修正和完善应通过再次修法完成。作为法律也可以是实验性的，在国外，例如德国，有些法律也是作为一 50 30460 50 15290 0 0 2855 0 0:00:10 0:00:05 0:00:05 3020实验性规范先试行，试行一段时间后对其进行评估，然后再决定是否续行。民事诉讼法的修改也可以更加频繁一些，以便适应社会的发展变化。日本在1996年民事诉讼法大修之后至今就已有若干次小修。我们期望在民事诉讼法规范建设方面，立法机关有更多的担当。
民事诉讼是极其复杂、庞大的规范体系，其中需要研究应对的问题实在太多，本次民事诉讼法司法解释几乎是动员了最高人民法院所有与民事审判有关的专家参与研讨，将民事诉讼法各章相关内容分派到各相关庭及研究机构，并最终进行统合，反复研讨形成初稿。统稿中最高人民法院内部对诸多问题都开展过极其激烈的争论。相信如果没有广泛地吸纳学界、实务界的专业人士参与初稿的研讨，将难以完成如此艰巨的任务。虽然，民事诉讼法司法解释已经出台，但并不意味着民事诉讼法中的所有问题已经解决，一方面，民事诉讼中许多应当且必须规范的内容，民事诉讼法司法解释也有所缺失，当然我们可以理解，这可能受制于对司法解释权限范围顾忌。例如，关于判决效力问题的若干规范，尤其是判决既判力——主观范围（最重要的是既判力相对性原则）、客观范围、时间范围等。另一方面，民事诉讼法司法解释本身就隐含中诸多尚未解决以及模糊甚至商榷的问题。例如，在关于重复诉讼的判断标准方面，将诉讼请求与诉讼标的的同一性并列作为判断重复诉讼的标准就值得商榷。因为一般而言诉讼请求包含诉讼标的，是诉讼标的的上位概念，并列在逻辑上存在问题。又如，关于原审原告撤回起诉的限制理由的规定同样是值得商榷的。该规定中将不得不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的作为前提条件，表面上看似乎是成立的，但问题在于，撤回起诉意味着没有提出诉讼请求，而没有提出请求反而会损害国家利益、社会利益、他人合法权益？这种理由成立吗？其实只需要规定经对方当事人同意以及形式要件（撤诉人是起诉人、书面申请等）即可。在证明责任的规定方面，由于出现了“举证证明责任”这样的表述，是否可能引发更大的争论是一个疑虑。我们可以理解规定是想表达作为行为意义的举证责任和作为结果意义的证明责任的双方含义，但将两个概念予以叠加就是个问题了。我的主张是前者使用举证责任，后者使用证明责任完全，这即可区分。如果民事诉讼法司法解释的研究加以展开，可以想象有争论的问题还有很多，很多。原本现行的民事诉讼法就已经存在诸多问题，司法解释有可能通过解释再次放大这些问题，同时又衍生了许多问题，这些问题都是需要深入研究的。
另一方面，司法解释的规定还需要进一步解释，因为任何抽象的规范在具体适用也都有再解释的过程，存在再解释的空间。例如，司法解释关于重复诉讼判断标准方面，如何理解所规定的后诉在实质上否定前诉的情形，就需要进一步进行解释了。在现在的立法情境之下，民事诉讼法司法解释对民事诉讼法的完善已经作出了很大贡献，值得点赞，但如果司法解释形成的过程能够更开放一些，吸纳更多学者、专家更深入地参与讨论，而非蜻蜓点水式的、赶场式的参与讨论，将诸多问题置于更加开放的研讨之中，不再“加密”而变得“神秘”，知晓研讨的具体内容不再成为一种特权，相信司法解释将会做得更好、更出彩。
司法解释的出台以及出台的过程，也对民事诉讼法学界提出了挑战和要求。在司法解释的研讨过程中，主持和具体制定的专家们常常认为学界对某些问题自身也没有厘清，没有统一的观点和认识，颇感无所适从，有些问题没有给出答案和解释。这说明学术界对民事诉讼还缺乏深入的研讨，理论研究还处于与实践的背离状态之中，没能充分提供理论支持。需要学界同仁先进奋发努力。当然也要说明的是学界是学术观点的竞争市场，不统一是正常的，在民事诉讼法学现代化如此短暂的发展中，在没有积累、积淀的情形下，要求形成竞争后的统一学说是不现实的；况且当下学术竞争还存在无序化的情形。另外，对于一些技术性问题、具体操作性问题在学术理论市场上是难以找到答案的。除了民事诉讼法司法解释的制定之外，民事诉讼法司法解释的适用也需要学界在理论上进行更深入细致的研讨，以为民事诉讼法司法解释的正确适用提供理论指导。
相信民事诉讼法司法解释定会引发民事诉讼法学界前所未有的一番大讨论、大争论，民事诉讼法司法解释的解释性也给了学界讨论更大的余地和空间。今后几年民事诉讼法学界将热闹非凡。从这个意义上讲，民事诉讼法司法解释的出台对民事诉讼法学界来讲无疑是一件幸事，它使人们的研究有了更明确的“标的”，将会深化学界对民事诉讼法学理论问题的研究，从而提升民事诉讼法学的理论水平，推进民事诉讼法制度的完善。
因此，我们要为司法解释进一步刺激学界的研究热情或激情点个赞。
我们也希冀，学界在关于民事诉讼法司法解释的学习、研究、讨论中，为进一步推动民事诉讼理论发展，为民事诉讼的理论指导方面有所贡献，也能够得到社会的点赞。
【本文转自“民事程序法”公众号（xmuplaw）】