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张陈果|德国民事送达改革研究 ——写在德国《民事送达改革法》颁行十年之际

2015-09-17 张陈果 厦门大学出版社


本文出处:中国民事诉讼法学研究会会刊《民事程序法研究》【第十二辑,厦门大学出版社2014年,清华大学法学院任重(执行)主编】

作者:张陈果,女,法兰克福大学法学博士,慕尼黑马克思普朗克知识产权与竞争法研究所博士后研究员,现任不来梅大学法学院欧盟法律政策中心研究员;曾以湖南省文科特别优异成绩考取清华大学并取得法学学士学位,后赴德国法兰克福大学系统学习德国法和欧盟法,相继取得民法与经济法法学硕士和法学博士学位(Dr.iur);先后在黑森州高等法院、美国佛罗里达大学法学院知识产权中心从事实习和助研工作。曾代表法兰克福大学法学院参加维也纳欧洲国际商事仲裁模拟法庭辩论大赛并获优异成绩。

本文转自中国民事诉讼法学研究会主办、厦门大学出版社承办的公众号“民事程序法研究”【xmuplaw】


德国民事送达改革研究

——写在德国《民事送达改革法》颁行十年之际

张陈果


一、问题的提出

研究德国送达制度对我国具有理论和现实的双重意义首先,德国民事诉讼法上的送达制度是德国各类诉讼程序送达制度的基础。德国《家庭纠纷判决程序法》《刑事诉讼法》《行政法院法》《商标法》等,其送达程序都明文援引《民事诉讼法》中对送达的规定。研究德国民事诉讼法上的送达制度,等于是研究整个德国法学界和实务界对送达程序的基本态度和操作方法。

其次,研究德国的民事送达改革有利于解决诉讼实践中的“送达难”问题。改革前德国的送达制度存在着书面规定和实践操作之间的矛盾:诉讼法条文规定当事人送达为主,法院职权送达为辅,而实践中法院职权送达的情形却占据了主导地位。德国2002年的民事送达改革就是要通过修法来反映“运行中的法”的真相。和德国相反,中国的送达制度一直是法院本位的职权主义立法体制,近年来才出现推行当事人送达的模式或建立所谓双轨制的动议。究竟这种模式转换对我们来说有多大可能性,又如何操作,法院职权送达和当事人送达这两种送达模式在中国民事诉讼法中各应占取多大空间,其位相该如何界定,德国的改革或能为我们提供一个参照。

再次,中德两国法院都因各种原因面临受案量激增、法院资源有限这一矛盾的挤压而不得不寻求改革。两国也都同处于信息社会而共同面临现代科技手段对传统送达制度的冲击。德国解决相关问题的改革尝试,或能提供一些可资借鉴的经验。

最后,德国《送达改革法》(Zustellungsreformgesetz)颁布至今已有十余年,十年间新的法律制度受到法庭实践的检验,并经由最高法院的判例而更加丰富和细化,制度的沿革及其运行的实践对我国当下送达制度的改革也不无意义。

本文分为三个部分首先简要介绍德国民事送达改革之后送达制度的基本理论框架。着重考查职权送达为主、当事人送达为辅的双轨制模式,分别介绍职权送达和当事人送达的条件、具体路径及其效力。其次,介绍2002年德国送达改革法的相关背景、改革目的和改革内容。着重考查送达瑕疵的修复与补充送达的相关规定。立足于我国的“送达难”现象,考察送达制度何以细化和规范化,从而具备可操作性,并得以平衡“提高诉讼效率”和“保护当事人诉讼权利”之间的紧张关系。最后,基于德国法的实践,探讨互联网在送达制度中运用的可能性和合规范性,即所谓“电子送达”的德国经验。

二、德国送达制度的基本理论框架

1.对送达制度的基本理解

送达的概念,从2002年送达制度改革以后,德国诉讼法学界通常认为是以法定方式告知相对人某一书面材料的行为。这一概念既不要求“递送”,也不要求“记录在案”,且并不明文采用“使送达相对人知晓某一书面材料”之类的措辞,可见是有意扩大补充送达启动时送达生效的范围。除德国民事诉讼法第198条规定的律师之间送达的情形外,送达被认为是一种国家公权行为。从事送达的法院办事员、档案管理人员、邮局相关人员,是以国家公务人员的身份进行送达的。

送达制度的重要性,理论界认为体现在法院行为和当事人行为两个方面:一方面,法院的判决、裁定等诉讼行为,依照德国民事诉讼法,一部分未经宣告的要经送达才算作出;一部分已经宣告的要经送达才能生效;强制执行程序的开始须以送达相关文书为前提;另一方面,当事人的诉讼行为,如起诉、答辩、变更诉讼请求、反诉、提请诉的合并、上诉、再审申请及答辩,中断诉讼和恢复诉讼的请求,诸种诉讼文书,除例外情况可以不拘形式地通知诉讼相对人外,大都需要进行法院送达。

换言之,一般情况下要由当事人将上述诉讼文书递交到法院,然后由法院以公权行为送达给诉讼相对人。需要指出的是,送达本身在民事诉讼理论上不是一个单独的诉讼行为,其意义在于辅佐完成某个诉讼行为(例如起诉、尚未公布的判决和裁决),或者知会某个已经完成的诉讼行为(例如已经宣判的判决)。

总体上,职权送达首先考虑当庭交付送达(Aush?ndigung an der Amtsstelle)、回执送达(Zustellung gegen Emfangsbekenntnis)和挂号信送达(Zustellungdurch Einschreiben mit Rückschein)这三种方法。仍无法联络送达相对人的,法院书记处(Gesch?ftsstelle)得以送达委托书的形式委托邮局、法院执行员,或其他相关公务机构送达。委托送达仍有困难的,《送达改革法》通过细化民事诉讼法第177到181条“补充送达”(Ersatzzustellung)和留置送达(Zustellung durch Niederlegung)的相关规定,灵活处理。

2.法院职权送达和当事人送达双轨制

送达的基本类型包括法院职权送达(Zustellung vom Amts wegen)和当事人送达(Zustellung im Parteibetrieb)。两者区别的关键在于,送达的诉讼文书究竟是以谁为“起点”推动进入诉讼程序的。这两种送达途径的区分在德国民事诉讼法上十分严格。由法律规定或法院决定要职权送达的文书,必须职权送达。一种文书如果法定应当由法院职权送达,而当事人私自递送,或者相反,送达以无效论,相应的救济程序(Rechtsmittel)期限也就不开始起算。较为重要的诉讼文书,如起诉状、判决、上诉理由书,都规定由法院职权送达。在当事人送达的场合,除律师间的送达外,当事人相当于委托人(Auftraggeber),而具体操作送达的仍是法庭执行员等公务人员。

1976《程序简化法案》(Vereinfachungsnovelle 1976)颁行以来,德国民事诉讼法确立了判决都应当由法院职权送达的基本原则。裁决中包含强制执行令的,裁决本身可以即时异议的,未宣布的裁决中包含某个确定期日或设定某一期限起点的,也都必须由法院职权送达。判决由法院职权送达有一个例外,即启动强制执行程序的判决可以由当事人送达。强制执行程序的债权人期图迅速推动执行的,可以将相对简化的判决书副本(不含案件事实和判决理由)送达债务人,执行程序即告启动。但有学者认为,当事人为加快执行而自行送达判决书的,该判决的上诉期限不得就此开始起算。这是出于平衡执行程序中债权人和债务人诉讼权利的考虑。另外,执行程序中债权人将债权转让的,债权人就此对债务人作出的书面通知、法院责令债务人向新债权人履行债务的裁决,也可以由当事人自行送达。另外,扣押令(Arrest)和临时禁令(einstweilige Verfügung)也可以由当事人送达。

可见,德国民事诉讼法上的送达制度采用法院职权送达为原则,当事人送达为补充的双轨制模式。这一点在2002年送达制度改革后尤其受到学者的关注和强调。目前我国学者和实务界呼吁引进当事人送达来缓解“送达难”问题。究竟这一改革动议是否可行,具体制度如何设计,德国的民事送达模式或能作一参照。从诉讼架构上来讲,送达是上位法院和下位平行的当事人三方之间联络、沟通的法定渠道,牵涉到诉讼法上千头万绪的期间、期限以及其他诉讼行为的启动和生效。而这一渠道上的肯綮,改革后的德国民诉法倾向于交给法院来把关。即使是上文提到的三种典型的当事人送达,也不等于由当事人以任意形式自行告知送达相对人,而是规定了严格的程序条件。当事人送达的,或者直接联络法庭执行人员,或者先到法院书记处(Gesch?ftsstelle),再由书记处派遣法庭执行人员送达。

当事人送达仍须通过法院作为杠杆,很大程度上是因为牵涉到送达文书的公证和认证。我们知道,法院职权送达的文书原件保留在法院的卷宗存档,送达相对人收到的只是法院判决、起诉书、变更诉讼请求申请等文书的副本。送达证书(Zustellungsurkunde)的原件交由法院书记处保管,并在法院的卷宗存档。书记处可以根据情况注明送达完成的时间点。而在当事人送达,送达证书的原件由启动送达的当事人保存。送达客体仍是文书的副本,文书原件由法庭执行人员注明“当事人启动送达”的字样,文书复印件进行公证并转给受送达的当事人。当事人送达的文书,其复印件由法院书记处或和执行人员进行公证,但文书复印件已经由律师公证过的除外。

由此可见,除律师间的送达外,当事人送达仍然以法院为依托。这是出于诉讼安全和送达公信力的考虑。这也是德国民事诉讼法上当事人送达的一大特征。法院职权送达为主,当事人送达为辅的双轨制,还可以从民事诉讼法的布局和体系上看出:其一,法院职权送达规定在民事诉讼法第一卷第一章第二节的第一小节166条到190条。而当事人送达规定在第二小节第191到195条,紧随其后。可见在篇章结构上,德国民事诉讼法采用以法院职权送达为常规、以当事人送达为补充的模式。其二,职权送达的条文从166到190条,有二十五条之多,而当事人送达只有191到195条五个条文。在一个成熟的成文法国家,法条篇幅直接反映了两种送达方式在制度体系中的地位。其三,民事诉讼法191条明文规定,当事人启动送达的,除191到195这五个条文另有规定外,法院职权送达的相关条文也同样适用。可见德国法上当事人送达制度在设计之初是以职权送达为基础和模板的。

3.当事人送达的具体路径

概言之,德国民事诉讼法上当事人送达的具体方法有两种:

(1)通过法庭执行人员的当事人送达

具体做法是,当事人向法庭执行人员(Gerichtsvollzieher)授予送达委托,形式不拘,也不一定要委托律师,将要送达的文书交付法庭执行人员即可。法庭执行人员可以制作或补齐送达文书的公证副本。法庭执行人员可以亲自送达,具体方法是在送达文书的原件上或钉在原件背后的表格上填写送达证书(Zustellungsurkunde),要求注明送达委托人的姓名。送达证书要交还给送达委托人。法庭执行人员还可以转委托邮局或快递公司。具体做法是,在送达文书上注明委托送达的当事人。在文书原件或与原件装订一体的送达表上,还要注明送达相对人的地址,法庭执行人员的姓名以及卷宗号等,以此证明文书已经交付邮局送达。邮局将送达证书交还给执行员,执行员再把送达证书和文书原件交给送达委托人。

(2)律师之间的送达

律师之间的送达,前提是双方当事人都已委托律师代理诉讼。送达方的律师必须以“送达”的意愿(Zustellungswillen)来完成递送,如果只是随意简单地通知某一信息,而看不出是有送达意图的,理论上认为送达不成立。同样地,接收方律师也必须有接收送达的意愿(Empfangsbereitschaft),收到文书后要向对方寄送接收确认信(Empfangsbekenntnis)。确认信是必备步骤,否则送达以无效论,必须另行启动正常的送达途径。接收方有要求的,送达方要依法出具回应文书(Gegenbescheinigung)表明送达意图。如果送达的文书对法庭判决的形成有所影响,送达本身要求呈送法庭备案。

可见,律师间的送达和下文提到的因接收人职务信任关系而通行的回执送达(Zustellung gegenEmpfangsbekenntnis),其制度设计的考虑是一致的。律师被认为是通晓法律、因职务关系而较受信任的一个专业群体,因而诉讼法授权他们采用更为便捷也更易生效的送达方式。送达改革法以来,律师间用传真和电子邮件进行送达的做法更为普遍,所以实践中一旦启动律师间的送达,诉讼节奏会大为提升。

几乎所有的文书形式都可以用这一方式送达,可以是原件,可以是副本,也可以是经公证的复印件。含强制执行令的判决当然也可适用律师间的送达。前文已经提到,为了加快启动强制执行程序,律师之间往往会动用这一送达方式。用传真和电子邮件送达强制执行令的,几乎可以在强制执行令颁布的当天就送达对方,执行程序即告开启。各种文书,只要其中不包含法庭命令(gerichtliche Anordnung)的,例如增加或更改诉讼请求书、反诉书等,都可以用这一方式送达。

一旦敲定某个律师作为一个审级的诉讼代理人,须登记在案,立案之后,该审级原则上就只能以该诉讼代理人充当送达对象。如果当事人委托的是大型律所,在各地都有分所的,送达地址定为法院所在地的该律所分所的地址。当事人提出上诉或申请再审的,上诉状的送达对象仍是前一审级的诉讼代理人,除非当事人届时已明确另行委托其他律师代理。 

三、德国《送达改革法》:强化法院职权送达

上述送达制度的基本理论框架已经是2002年德国《送达改革法》颁行十年来理论界达成一致的主流观点。《送达改革法》对德国民事诉讼法的改动看似纷繁复杂,但其主线旨在强化和完善法院职权送达,明确法院职权送达为主、当事人送达为辅,二者并行不悖。德国《送达改革法》颁布于2002年7月1日,对送达制度的修改虽然谈不上大刀阔斧,但也体现了诉讼法学界多年来努力的结果。这次改革是外因和内因共同作用的结果:改革前,民事诉讼法的送达部分被诟病为条文陈旧——自1877年德国《民事诉讼法》颁布以来,送达制度的条文基本上原封不动;实践中,旧有的送达制度浪费了体制内大量资源,速度慢、效率低、耗钱费力,不合时宜;此外,欧盟一体化进程紧逼,欧盟送达法令1348/00/EG对作德国民诉法提出了新的改革要求。 最后,信息社会电子传输文字的普及化对传统的纸面送达制度提出了新挑战。德国司法事务中送达的文书,每年由德国邮政完成的,就达到两千万份,传统的纸面传输途径正在面临电子传输的新课题和新挑战。

送达改革的目的,学界认为是为了正本清源,即实现送达制度本来的目的:一是要保障原告起诉维权的顺利启动——送达的完成标志着维权程序的序幕;二是要通过及时和规范的送达,给被告充分的法庭听证和表达意见的机会;三是要保障送达过程的制档更加周密安全。前文已经提及,改革以前的民事诉讼法规定送达以当事人送达为主导,而德国的司法实践中多年来却以法院职权送达为主导,因为职权送达较前者而言更安全也更高效,所以改革以后民事诉讼法对送达这一节的规定纠正了纸面上和实践中的不统一状态,回归到以法院职权送达为基础、当事人启动送达为补充的双轨制模式。

这次改革的重点,一是致力于送达路径的多元化,二是大幅修改了补充送达制度。

1.送达路径的多元化

改革的主要目的是提高送达效率,改革的基本思路是简化送达程序。改革后的民事诉讼法规定:送达对象是当事人,但应适当扩大法定送达对象的范围:当事人的代理人,包括无诉讼能力人的法定代表人,法人代表都可以作为送达对象。其他非法人团体和组织的送达参照此规定;送达对象是政府机关的,以机关负责人为送达对象。当事人委托的代理人也可以作为送达对象。送达改革法还特别规定了诉讼开始后诉讼代理人已登记在册的情况下强制送达给诉讼代理人的制度。为了促成送达的有效,降低送达无效时启动补充送达的几率,立法者有意扩大规定了委托代理人的范围,这样,送达的风险一定程度上过渡到当事人自身。

上文提到,此次改革的重点是强化和优化法院职权送达。结合我国目前的送达难现状,这里重点介绍德国送达改革法规范的四种职权送达途径,分别是:当场交付、回执送达、挂号信送达和委托送达。四种职权送达渠道,具体选取哪种由法院的书记处(Geschaeftsstelle)酌情决定,而最终以法庭意见为准:参考的因素包括费用高低、送达办法的可靠程度、当事人诉讼利益保护等等。

(1)宣判后当场交付

当庭宣判后直接交付送达相对人,同时记录到卷宗。交付对象可以是送达文件的原件或副本,交付的地点一般在庭上,或者法院办公楼的其他处所。和我国相反,这种送达渠道在德国的运用范围不大,实践意义较为有限。

(2)回执送达(Empfangsbekenntnis)

较为省时省力的送达办法是民诉法174条规定的回执送达(Empfangsbekenntnis),即送达相对人在收到邮递或直接投递信箱的文本以后,签署送达回执并寄回,回执上注明送达生效的具体时间。这一送达途径的启动条件较为苛刻,送达对象须是因职业原因而具备较高信任度的专业人员,例如律师、税务师、法庭执行人员、政府机关、事业单位等等。送达改革法从两个方面扩大了该种送达的使用范围,一是民诉法174第一款的措辞对送达对象的列举并没有穷尽,可见立法者有意松动回执送达的对象限制,二是民诉法195条将回执送达的适用范围扩大到律师间送达的情形(下文详述)。对于电子回执的可行性,送达改革法的第一个版本硬性排除了电子回执的可能性,包括传真和加密电子邮件。而后2002年6月9号德国议会的一个修法文件使得电子回执在一定条件下成为可能。以电子邮件回执的,须按照《签章法》(SignG)第四条规定的电子签名加密,方可通行。

(3)挂号信送达

《送达改革法》大力提倡挂号信送达。改革前学界也对此送达方式大为推崇。挂号信送达的制度基础是德国邮政的一般交易条款。一般来讲,只要以挂号信形式交付邮局并保存交付凭证的,就认为是送达的完成。对此一送达形式,民诉学者们争论的要点在于,在挂号信实际送不到的情形,例如送达相对人有意或无意回避甚至拒绝挂号信、不按邮局通知领取、或长期出门在外的,该如何界定送达的完成。主流观点认为应当依照德国邮政的一般交易条款加以推断,分三种情况:如果邮局已经送到指定地址,常规上认为送达相对人能够接收的,应认为是送达成功;在凭通知领取挂号信的场合,如果未在七个工作日内凭通知到邮局领取,邮局常规上会将挂号信寄回,并按照送达不能来处理;对于故意拒绝接收挂号信的相对人,应当依照民法典第242条诚实信用原则来判定。但这一观点也因其对送达成功的边缘界定较为模糊、民法诚信原则对诉讼法相关问题是否可以适用,德国邮政的一半交易条款是否处处经得起法律推敲、以及推定送达对送达程序的记录和制档造成困难等拷问而遭到某些学者的批判。

(4)委托送达

送达改革法用较大篇幅详细规定了委托送达,即法院书记处(Geschaeftsstelle)出面委托德国邮政和其他机关单位代为送达。书面材料用标准化的、封缄好的信封送到相对人的手上,送达的每一个环节和经手人都详细列在信封表面的表格。该表格的颜色、内容、规格,统一由联邦司法局以行政规章加以规定。送达书面材料的案号等基本情况,须在表格上登记在列。由此希望能使相对人对送达的后果一目了然。这一表格本身具有民诉法418条书证的证明效力。

(5)公告送达

公告送达的启动在德国民诉法上规定了较为严格的条件。只有当事人住所不明且无法找到代理接收人(包括送达相对人的律师、税务师等有公信力的专业人士),当事人在外国的住所送达不能或没有送达成功的希望,抑或当事人在国内的住址享有外交豁免权时,才可以采用公告送达。这是法定公告送达的情况。另外当事人可以申请受诉法院裁定公告送达。管辖案件的法院有权决定是否采用、何时采用公告送达。

“住所不明”在民事诉讼法上有明确的程序性解释,指质询德国当地居民管理局之后仍然无法确认当事人住所的情形。德国的居民管理局和住所登记制度保障了这一程序的权威性。和中国的户籍制度类似,德国的居民登记制度由居民管理局统一实施。区别在于,户籍制度重点在于确认当事人的家庭基本状况、亲属关系、籍贯,而对于居民住所的登记可能并不适时更新。而德国的住址申报制度则规定,在保障公民迁徙自由的前提下,新到一个地方建立住所的公民有义务在一个星期内到住所管理局依法登记。建立第二住所的,也同样应当依法按时登记。该法在德国当地实施情形表明,绝大多数居民的所有住所都得到了及时有效的登记。由于住所登记管理是几乎所有日常事务的前提——例如领取所得税税卡、幼儿园等社区基础设施的享用,办理银行卡和手机号等都需要住所登记证明,所以如果不申报住所,基本的生活在当地都寸步难行。因此,一旦居民管理局不能确定当事人的住所,那么住所不明的状态基本可以确定。

公告送达的执行办法和我国目前类似,主要是通过张贴法院布告栏。出于对当事人隐私保护的考虑,张贴内容仅限于当事人的姓名、其在国内最后知晓的住址,以及送达文件的时间、档案号和案由。送达文件的全部内容,送达改革后不再全部公布。以法院的互联网主页进行公告送达的做法在德国目前的成文法里暂时找不到根据。在法院布告栏进行公告送达,须对公告送达的形式、期限以及错过期限的不利后果进行释明,并告知何处可以查看待送达文书的全文。张贴公告至少要期满一个月。因为公告送达的拟制法律后果,公告的开始和结束都要在法院的卷宗记录在案。

2.对补充送达的改革

德国的司法实践中,补充送达相当常见,占据了送达总次数的70%。

送达改革的一个要点在于对补充送达规定了阶梯式递进的处理办法

第一,一般情况下允许补充送达到住所或营业场所直接交到送达相对人手里。所谓住所,是指送达启动时送达相对人为留宿而实际使用的空间,和“住所”相区别的是“住址”。暂时性的离开住所,例如住院,仍以惯常住所地为送达地址。但长期离开住所的,例如较长时间的羁押,则不能将原住所地作为送达地址。在国外有住址的,不构成放弃国内住所作为送达地址的理由。故意告知假地址的,可以以此地址作为送达地址,由受送达人承担相应的诉讼风险。如果当事人告知其实际住所的,仍应以实际住所作为送达地址。当事人就其实际住所地有告知义务。送达到住所的,住所内成年家属或同住人员都可以充当补充送达的对象,据联邦最高法院的判例,无婚姻关系的生活伙伴和合租室友也可以成为补充送达的对象。补充送达到房东、房屋出租人的,改革后规定不得认为是有效的送达。送达到营业场所的,只要在惯常营业时间送达到在场的工作人员即可。法院和学界对这里的“营业场所”倾向于作扩大解释。送达改革前,送达给营业场所的工作人员,是指秘书、文员等因职务而有相对信任关系的工作人员。仓库管理员、杂役等并不作为“工作人员”解释。送达法改革后的“工作人员”扩展解释为所有具有劳动关系的人员,包括清洁工、门卫,只要并非暂时在场的编外人士,都可以接收补充送达。送达到其他居住场所如疗养院、老人院、教会教士宿舍、学生宿舍的,直接交给收发负责人即完成送达。

第二,上述补充送达办法行不通的,可以直接投递到住所或营业场所的信箱,同时记载在案。投递信箱的一刻,送达即告完成。这一时间点记载在投递的信封上。可见,德国立法者希望以此降低邮局作为送达环节时文书留置邮局的滞信率。此前邮局的通知条常常被接收人忽略,引起诸多不必要的周折。

第三,上列补充送达办法仍不可行的,可以将文书留置到相对人住所地附近的基层法院书记处或邮局指定的相关部门(实践中更多是后者),此即所谓的留置送达,同时必须严格按要求通知相对人:对于文书已经留置上述机构的事实,必须以法定的表格填写送达相对人的姓名、地址、案由,用信件通知对方或者直接将该表格钉到送达相对人住所的门上。改革后规定不得留到邻居处请求代为转达。投递或钉送该通知的一刻,送达即视为已经完成。送达相对人究竟实际上是否领取送达文书,是否看到该通知,都不能阻止送达在法律拟制上的完成。基层法院和邮局保留文书至三个月仍然通知不到的,文书寄回原委托单位。不过,通知发出的一刻,送达即视为已经完成。

四、电子送达

传真和电子邮件是实践中电子送达的主要方式。德国《送达改革法》期图为现代便捷的电子送达提供一个基本法律框架。但该法对电子送达的态度较为谨慎,并不当然允许传真和电邮送达,而是对电子送达的操作细节作了诸多限制。主体上,该法限定只有法院对律师、律师对律师等因职业原因更具公信力的专业人士之间才能采用电子送达。其他诉讼参与人明确表示愿意接受电子送达的,也可以使用电子送达。但在德国的民事程序中,一般还是律师采用这种形式最为常见。电子送达的,要求接收方须出具接收确认信(Empfangsbekenntnis)作为电子送达生效的条件。接收确认信的出具,可以传真或者邮寄。

电子送达的通行对法院和送达相对人都有一定的技术装备上的要求,对此,《送达改革法》仅授权司法行政机关统一作较为详细的规定。相应的,德国民事诉讼法130a条规定,各个州的司法行政部门应配合联邦司法部,出台详细的法规,规定何时在哪一级哪一类法院引进什么样的统一的电子技术装备,实施电子送达。德国是联邦制国家,这一工作看似简单实则千头万绪。联邦司法部和各州司法行政机关派遣官员组成了专门的工作小组来具体确定相关的技术标准。由于立法细节上的各个州的动作良莠不齐,德国在电子送达的具体操作上花费了较长的时间、资金以及技术资源。此前德国诉讼法上的其他制度,也经历过电子化和现代化的立法努力,但立法进程也都相对缓慢。德国电子送达的推广输在了技术性规定的欠缺和联邦制对立法进程的阻碍上,这一点在学界遭到诟病。送达制度改革推行至今已有十余年,而电子送达在德国民事诉讼法修订上占到的篇幅和重要程度都乏善可陈。其主要原因在于,各个联邦州的细节规定的太过分散、不统一,而电子送达所仰仗的高效便捷的现代传输方式,恰恰是利用了不分州界、甚至不分国界的互联网。学者们对此诟病为送达制度改革的失误,认为是德国“落后的司法结构给诉讼法的现代化拖了后腿”。

在推动送达电子化和法庭工作电子化上起到先驱作用的是德国的联邦最高法院。联邦最高法院2001年11月26日颁布了《民事案件审理电子文书往来规则》,该规则同时对具体的技术操作也作了初步规定。根据联邦最高法院的决定,自2002年1月7日起,联邦最高法院管辖的案件中,所有形式上以律师为送达人的,都采用电子送达。这一规则规定,w文书以特定文档格式加载附件并以电子签名加密的,可以直接用电子邮件送达。在德国,州法院以上各级法院采用严格的强制律师代理制度。取得联邦法院出庭资格的律师,在全德国可以统计为一张名单。因此,首先在小范围内对较高级别的律师采用电子送达,是联邦法院谨慎但卓有成效的一个实践。联邦法院的这一举措后来被纳入“线上联邦2005”这一动议,并成为推动联邦各个最高机关内部文书往来电子化的典范。

根据民事诉讼法174条第3款的规定,电子送达的文书须用电子签名来加密,防止其他人不当获悉。该条强调的“电子签名”是指德国《签名法》(Signaturgesetz)上的“合格的签名”(qualifizierte Signatur),这一签名的设定需要一张电子证书,并用较为严格的技术手段进行加密。例外情形的是法庭传票的送达,不要求用“合格的电子签名”加密,用普通电子签名即可。电子送达牵涉的最重要的职业群体——律师,也相应地作了办公装备和工作方式上的调整。和电子送达相配套的,是“电子存档”“电子办公”“电子起诉”“电子应诉”等。但迄今,实践中参与电子送达的、律师之外的诉讼参与人,仍然较为有限。这也是出于保护其他诉讼参与人、维护诉讼安全的考虑。

五、结论

《送达改革法》颁行十年以来,德国诉讼法学和法院等实务部门对送达制度的基本态度已经完成了一次转变:为解决法院工作担子重、送达效率低的现实问题,与其经由当事人送达转嫁负担,不如重新确立法院职权送达为主、当事人送达为补充的双轨制模式。尤其是要细化法院职权送达的具体办法,通过多层次的制度设计,确立补充送达的各种办法,加大法院职权送达的可操作性,提高送达率;同时利用电子送达等现代传输方式,在保证诉讼安全的前提下,促进送达的高效和流畅。这一点,对我国目前推行“当事人送达”喧嚣之声,或许也是一个启发。不难发现,送达改革的大方向是以诉讼流畅的大局为前提的,改革过后的诉讼法对当事人的谨慎和诚信提出了更高的要求,惰怠的诉讼参与人必须承担更多的诉讼风险,更易承受因自己的原因而致送达不能的不利后果。送达改革客观上鼓励了个人律师制度的进一步普及。律师这一职业群体作为现代诉讼的润滑剂,在民事送达这一环节上承担了更多的责任。

【本文为作者初始来稿,发表稿以会刊文为准。注释略。】


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