“合作开发”变“借款”，税负完全变化

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案情简介

国家税务总局信阳市平桥区税务局（原信阳市平桥区地方税务局稽查局，简称“稽查局”）对信阳九安昌平置业有限公司（简称“昌平置业公司”）2010年1月1日～2016年12月31日履行纳税义务情况进行检查，发现昌平置业公司2011年6月14日与河南九龙投资发展有限公司（简称“九龙公司”）签订《合作开发建设协议》，九龙公司支付昌平置业公司开发费用1亿元（实际支付8000万元），取得昌平置业公司《国有土地使用证》范围内的A5地块即“九龙苑”房地产项目独立建设开发权利和全部收益权利并承担相关税费义务。

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第24条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只分配固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”之规定，该《合作开发建设协议》属于土地使用权转让合同。而昌平置业公司长期未申报缴纳营业税、城建税、教育费附加、地方教育费附加、印花税、土地增值税、企业所得税（预征）等七项税款共计1836.71161万元。故稽查局对昌平置业公司此项税收违法行为作出处理及处罚。

昌平置业公司不服，提起行政复议，复议机关维持了稽查局的处理及处罚，昌平置业公司向信阳市浉河区人民法院（简称“一审法院”），一审法院在审理过程中，昌平置业公司提供了其与九龙公司的《借款协议》，借款协议明确约定昌平置业公司向九龙公司借款8000万元，自2011年6月13日～2015年6月12日，按月息1.0%计算利息，昌平置业公司的账簿也显示九龙公司向昌平置业公司支付的8000万元系向九龙公司借款；该A5地块九龙苑房地产项目开发建设行政许可、房屋销售及缴纳税费，均为昌平置业公司名义办理，并不是由九龙公司进行开发和办理的。因此一审法院认为稽查局并未审查清楚事实，而且证据不足，遂撤销了稽查局对昌平置业公司的处理和处罚。稽查局不服提起向信阳市中级人民法院（简称“二审法院”）上诉，由于一审法院在审理中存在其他错误，于是二审法院裁定一审法院重新审理。

明税观察

本案虽然并未尘埃落定，但是房地产开发公司以不成立项目公司合作的方式开发建房的税务风险却是真实存在的。

《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》（国税发〔2009〕31号）第三十六条规定“企业以本企业为主体联合其他企业、单位、个人合作或合资开发房地产项目，且该项目未成立独立法人公司的，按下列规定进行处理：

（一）凡开发合同或协议中约定向投资各方（即合作、合资方，下同）分配开发产品的，企业在首次分配开发产品时，如该项目已经结算计税成本，其应分配给投资方开发产品的计税成本与其投资额之间的差额计入当期应纳税所得额；如未结算计税成本，则将投资方的投资额视同销售收入进行相关的税务处理。

（二）凡开发合同或协议中约定分配项目利润的，应按以下规定进行处理：

1. 企业应将该项目形成的营业利润额并入当期应纳税所得额统一申报缴纳企业所得税，不得在税前分配该项目的利润。同时不能因接受投资方投资额而在成本中摊销或在税前扣除相关的利息支出。

2. 投资方取得该项目的营业利润应视同股息、红利进行相关的税务处理”。

因此对于以不成立项目公司的合作方式建房的房地产开发企业应当结合合同的约定和上述规定，进行相应的企业所得税处理，同时也应当及时咨询财税专业人士的意见，对涉及的增值税、城建税、附加税费等进行合法合规的处理。

版权说明

案例来源于中国裁判文书网，明税整理转载

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