律师观点 | 定增再融资受限制，可转债迎来发展契机
黄臻臻 合伙人、律师
资本市场与金融、公司商事、并购重组、股权投资、争议解决
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蔡仁富 律师助理
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2017年2月17日，证监会发布了《关于修改〈上市公司非公开发行股票实施细则>的决定》，对《上市公司非公开发行股票实施细则》进行了修订，并以发布《发行监管问答——关于引导规范上市公司融资行为的监管要求》的方式对上市公司定向增发再融资规则进行了实质性的调整。证监会在对上市公司定向增发再融资做出限制的同时，间接表示了对上市公司可转换公司债券（以下简称“可转债”）、优先股发展的鼓励。本文将就可转债基本内涵、发行条件及适用程序等相关内容作简要介绍。
一、可转债概述
可转债起源于美国，盛行于德、法、日等经济发达国家。19世纪中叶为筹集铁路公司资金，美国New York Erie铁道公司发行世界上首例可转换公司债券，紧接着美国电话电报公司又发行了巨额可转换公司债券。这一制度在当时的美国创造了巨大经济效应后，先后为德、日等国效仿，于是可转债从英美法系国家逐渐普及到大陆法律系国家，成为公司资本结构中的生力军。
可转债系指发行公司依法发行、在一定期间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券，债券持有人对是否将其转换为股票具有选择权。
可转债具有债权性、股权性和期权性三个特质。首先，债权性是可转债的基本属性，虽然可转债可以转换为发行人的股份，但其在本质上仍然是公司债的一种，与普通公司债一样，都是以公司对外发行债券的方式募集资金。其次，可转债虽然本质上属于公司债的一种，但因其转换权的存在，使其区别于普通公司债而表现出股权性的特征，这种股权性的特征不仅表现在其可以转换为完整意义上的公司股份，也表现于转换前的潜在状态。最后，可转债债券持有人以一定的利息损失为代价，在转换期内享有是否将所持有债券转换为发行公司股票的选择权——转换权，因此，转换权的存在赋予了可转债明显的期权特征。
我国的可转债产品除了传统的可转换公司债券之外，还有可分离交易的可转换公司债券，以下将就传统的可转债作简要介绍。
二、发行条件及规则
上市公司申请公开发行可转债的条件及规则应当符合《公司法》、《证券法》、《上市公司证券发行管理办法》及其他关于公司债券的相关规则，笔者就申请公开发行可转债的积极和消极条件简要归纳如下：
（一）积极条件
1、符合公开发行证券的条件
公开发行证券的条件主要包括上市公司组织机构健全、盈利能力、财务状况、合法诚信经营及募集资金用途五个方面的要求。
（1）关于上市公司组织机构的要求
上市公司的组织机构健全、运行良好，符合下列规定：
A.公司章程合法有效，股东大会、董事会、监事会和独立董事制度健全，能够依法有效履行职责；
B.公司内部控制制度健全，能够有效保证公司运行的效率、合法合规性和财务报告的可靠性；内部控制制度的完整性、合理性、有效性不存在重大缺陷；
C.现任董事、监事和高级管理人员具备任职资格，能够忠实和勤勉地履行职务，不存在违反公司法第一百四十八条、第一百四十九条规定的行为，且最近三十六个月内未受到过中国证监会的行政处罚、最近十二个月内未受到过证券交易所的公开谴责；
D.上市公司与控股股东或实际控制人的人员、资产、财务分开，机构、业务独立，能够自主经营管理；
E.最近十二个月内不存在违规对外提供担保的行为。
（2）关于上市公司盈利能力的要求
上市公司的盈利能力具有可持续性，符合下列规定：
A.最近三个会计年度连续盈利。扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为计算依据；
B.业务和盈利来源相对稳定，不存在严重依赖于控股股东、实际控制人的情形；
C.现有主营业务或投资方向能够可持续发展，经营模式和投资计划稳健，主要产品或服务的市场前景良好，行业经营环境和市场需求不存在现实或可预见的重大不利变化；
D.高级管理人员和核心技术人员稳定，最近十二个月内未发生重大不利变化；
E.公司重要资产、核心技术或其他重大权益的取得合法，能够持续使用，不存在现实或可预见的重大不利变化；
F.不存在可能严重影响公司持续经营的担保、诉讼、仲裁或其他重大事项；
G.最近二十四个月内曾公开发行证券的，不存在发行当年营业利润比上年下降百分之五十以上的情形。
（3）关于财务状况的要求
上市公司的财务状况良好，符合下列规定：
A.会计基础工作规范，严格遵循国家统一会计制度的规定；
B.最近三年及一期财务报表未被注册会计师出具保留意见、否定意见或无法表示意见的审计报告；被注册会计师出具带强调事项段的无保留意见审计报告的，所涉及的事项对发行人无重大不利影响或者在发行前重大不利影响已经消除；
C.资产质量良好。不良资产不足以对公司财务状况造成重大不利影响；
D.经营成果真实，现金流量正常。营业收入和成本费用的确认严格遵循国家有关企业会计准则的规定，最近三年资产减值准备计提充分合理，不存在操纵经营业绩的情形；
E.最近三年以现金或股票方式累计分配的利润不少于最近三年实现的年均可分配利润的百分之二十。
（4）关于诚信合法经营的要求
上市公司最近三十六个月内财务会计文件无虚假记载，且不存在下列重大违法行为：
A.违反证券法律、行政法规或规章，受到中国证监会的行政处罚，或者受到刑事处罚；
B.违反工商、税收、土地、环保、海关法律、行政法规或规章，受到行政处罚且情节严重，或者受到刑事处罚；
C.违反国家其他法律、行政法规且情节严重的行为。
（5）关于募集资金数额及用途的要求
上市公司募集资金的数额和使用应当符合下列规定：
A.募集资金数额不超过项目需要量；
B.募集资金用途符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理等法律和行政法规的规定；
C.除金融类企业外，本次募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资，不得直接或间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司。
D.投资项目实施后，不会与控股股东或实际控制人产生同业竞争或影响公司生产经营的独立性；
E.建立募集资金专项存储制度，募集资金必须存放于公司董事会决定的专项账户。
2、符合可转债类型债券的条件
公开发行可转换公司债券的公司，除公开发行证券的条件之外，还应当符合下列要求：
（扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据）。
（二）消极条件
公开发行公司债券的消极条件的主要依据是《证券法》第18条、《上市公司证券发行管理办法》第11条，同时也需根据发行人的所处行业情况并结合考虑《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》（国发[2010]23号）第30条、《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》（国办发[2013]17号）第五点“加强市场监督和预期管理”、以及《关于对重大税收违法案件当事人实施联合惩戒措施的合作备忘录》、《关于对安全生产领域失信生产经营单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》、《关于对环境保护领域失信生产经营单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》、《对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》中所列明限制相关主体参与证券市场部分经营行为的规定等具体规则。
禁止公开发行的主要情形如下：
（1）前一次公开发行的公司债券尚未募足；
（2）对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态；
（3）本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；
（4）擅自改变前次公开发行证券募集资金的用途而未作纠正；
（5）上市公司最近十二个月内受到过证券交易所的公开谴责；
（6）上市公司及其控股股东或实际控制人最近十二个月内存在未履行向投资者作出的公开承诺的行为；
（7）上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查；
（8）财务文件虚假记载或有其他重大违法行为，具言之，包括但不限：①发行人因财务会计文件存在虚假记载，被监管部门采取限制发行债券监管措施；②属于《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》中“发生重大、特别重大生产安全责任事故或一年内发生2次以上较大生产安全责任事故并负主要责任的企业，以及存在重大隐患整改不力的企业”的情形；③属于《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》中“存在闲置土地和炒地、捂盘惜售、哄抬房价等违法违规行为的房地产开发企业”的情形；④属于《关于对重大税收违法案件当事人实施联合惩戒措施的合作备忘录》中“税务机构公布的重大税收违法案件信息且未缴清税款、滞纳金和罚款的企业”的情形。
（9）严重损害投资者的合法权益和社会公共利益的其他情形。
以上所述申请公开发行可转换公司债券的积极条件和消极条件，是笔者仅就一般性规定所做的总结，实务中申请公开发行公司债券需要根据发行人具体的公司类型进行更为细致的规则梳理，如上市公司经证监会核准的重大资产重组实施完毕后申请公开发行公司债券还需符合《上市公司重大资产重组管理办法》第51条等相关规定。
（三）可转债的发行规则
1、关于债券期限
可转换公司债券的期限最短为一年，最长为六年。
2、关于评级
公开发行可转换公司债券，应当委托具有资格的资信评级机构进行信用评级和跟踪评级。资信评级机构每年至少公告一次跟踪评级报告。
3、关于担保
公开发行可转换公司债券，应当提供担保，但最近一期末经审计的净资产不低于人民币十五亿元的公司除外。提供担保的，应当为全额担保，担保范围包括债券的本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。以保证方式提供担保的，应当为连带责任担保，且保证人最近一期经审计的净资产额应不低于其累计对外担保的金额。证券公司或上市公司不得作为发行可转债的担保人，但上市商业银行除外。设定抵押或质押的，抵押或质押财产的估值应不低于担保金额。估值应经有资格的资产评估机构评估。
4、行权时间及转股期限
可转换公司债券自发行结束之日起六个月后方可转换为公司股票，转股期限由公司根据可转换公司债券的存续期限及公司财务状况确定。债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权，并于转股的次日成为发行公司的股东。
（一）可转债的优势分析
1、较之普通公司债券，融资成本较低。一般可转债的票面利率都比较低，如骆驼股份（6018311）2017年发行7.17亿可转债，票面利率第一年0.3%、第二年0.5%、第三年1.0%、第四年1.3%、第五年1.5%、第六年1.8%。从而节省了发行人的财务成本，同时若转股成功，则相当于股票融资。
2、条款比较灵活，可转债的募集说明书一般都会包含初始溢价率、修正条款、回售条款和赎回条款，这些条款的设定可以根据发行人的具体发行情况进行量身定制，灵活性非常强。
3、可转债由于既具有债权性又具有股权性，从投资者的角度来看，可转债是将股债结合起来的较好的投资品种。在股市牛市阶段，能够享受到股市上涨的红利，在股市熊市阶段，能够收到债权性的强力支撑，能够有效地控制亏损幅度，从而满足风险偏好适中的投资者需求。
（二）可转债的劣势分析
较之定向增发融资，可转债发行的门槛更高、条件也更严苛，融资目的也不如定增的更为多元化。同时，可转债发行在会计处理上当做负债处理，会增加企业的资产负债率，增加企业的财务费用。
四、结语
2016年12月以来，多家公司的可转债计划获得发行批准。2016年12月，骆驼股份（601311）、模塑科技（000700）、国泰君安（601211）可转债计划相继获得证监会发审委通过。进入2017年，久其软件（002279）、永东股份（002753）、光大银行（601818）的可转债计划则分别在2017年1月12日、1月19日和1月20日相继获得通过。
另外，隆基股份（601012）、铁汉生态（300197）、新时达（002527）、林洋能源（601222）、东方雨虹（002271）、宝信软件（600845）、济川药业（600566）、中信银行（601998）等公司的可转债计划已获得股东大会通过，可转债迎来一轮新的发展时机。
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