大案原创丨蓟门决策•阮齐林、劳东燕："玩具当枪"判与常识冲突 司法如何审视公安标准
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【头条】大案原创丨蓟门决策•阮齐林、劳东燕："玩具当枪"判与常识冲突 司法如何审视公安标准
【二条】司法乱象丨同一案件两份裁定结论相反 法院：电脑中病毒了
【三条】媒体观察丨强拆者坦言“权大于法”，蔑视法律何其嚣张
【四条】分享丨2016年度人民法院十大民事行政案件
2017年1月6日（星期五）晚上18：30—21：00在中国政法大学举办了【蓟门决策】第104期：玩具为何忽成枪？ ——刑事司法中的客观归罪与对策。参会嘉宾有：中国政法大学刑事司法学院阮齐林教授、中国政法大学刑事司法学院皮世军教授、中国政法大学法学院何兵教授、北京理工大学法学院徐昕教授、清华大学法学院劳东燕教授、北京汉鼎联合律师事务所合伙人、北京大学法学博士张庆方、北京中关律师事务所朱明勇律师、北京京都律师事务所高级合伙人邹佳铭、首都经济贸易大学法学院讲师尹少成。会议由中国政法大学法治政府研究院副教授赵鹏主持。今特发阮齐林教授和劳东燕教授的发言以殇读者。
作者：阮齐林、劳东燕
来源：中国政法大学公共决策研究中心 2017年1月9日
第一，中国对于枪支管制的法律和定罪量刑的标准十分严谨。刑法第125条非法买卖制造枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑，严重的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。大家注意，这里仅仅是指买卖枪支，这种买卖在国际上经常做，而且没有被判处死刑的先例。军用枪支一支、气枪两支就达到了三年以上的定罪标准。军用枪支5支以上，气枪10支以上，是十年以上有期徒刑。所以大家也听说过走私二十几支仿真枪被判处有期徒刑的，这并不奇怪，天津大妈那个是6支，三年多一点点，一支半年就是三年六个月。从这个意义上，可见我们国家关于枪支的管制，定罪量刑的标准，本来就非常非常的严格，而且一定要注意，是不以造成后果和危险为要件，它是抽象危险犯，也就是俗称的行为犯。所以没有造成严重后果并不影响定罪，这不是辩解的理由。
第二，为什么近年来这样的问题越来越突出？因为枪支鉴定的准据在2010年以后有变化，关于枪支鉴定的标准大大降低。我看到中国人民公安大学的一篇文章，现在的标准竟然降低到只有从前的1/10，这个变化是有据可查，我们编教材也查阅了这方面的资料，感觉这个变化太大。这样变化以后，有什么问题？涉非法枪弹的定罪量刑的标准本来就已经是比较严峻，2010年公安方面把枪支的量刑标准大幅降低，自然扩大了入罪范围，新的枪支标准和固有的严厉的《枪支管理法》出现了不协调，不协调导致问题更加明显，这是第二点出现的变化。也就是说其实枪支标准变化以后，应该相应地调整刑法上的枪支弹药的定罪量刑标准。但是事实上并没有做相应的调整，由此导致这个矛盾在近些年更加突出。
第三，为什么会产生与普遍公平感冲突的判例？这与相关人员刻板按照司法解释来适用法律，灵活性相对较弱，或者说考虑人之常情因素分量较小来处理问题有很大关系。就这个具体案例而言，我不知道什么起因，但是作为一个立案的派出所来说，知道在游乐场有射击的摊摊，这个摊摊的手续还是齐全完备，却想到追究刑事责任。作为刑事案件立案，稍微注意一点，或者说真超标不要做了。这样的案子成为刑事案件以后，在检察院畅通无阻地进入起诉程序，在法院畅通无阻地做出有罪判决，这个过程使我们感到非常惊讶，因为天津大妈案明显和普通人的常理常识相冲突，却顺顺当当地被判刑，这让大家感到非常意外。
有人问，这样的案件如果非要从法律上给她脱罪，有没有技术上的可能性？其实还是有可能性。我们知道任何罪名，尤其是重罪的构成起码要有两个条件，一个是客观上实施了非法买卖或者持有枪支的行为，客观上已经实施。第二个是主观上为故意，也就是明知。在这个案件中，显而易见，作为大妈来说，她没有认识到自己持有的是枪支。当然这是一个非常复杂的问题，这种情况到底适用法律认识错误还是事实认识错误有点复杂。但是基本来看，还是一个枪支的概念问题，如果是枪支的法律概念问题应该是法律认识错误。法律认识错误有三种主要学术观点：第一种是承担罪责必要说，第二种是承担罪责不必要说，第三种是比较流行，没有预见自己行为违法的可能性。这个案子里，即便她认识法律错误，从她有执照、从别人手里接来的射击摊，从她认为就是射击小气球，没有认识到非法的可能性，这是可以。既然是法律认识错误，确实没有意识到自己行为已经违法，根据一般原理，应当酌情减免罪责。减免罪责。哪怕按照司法解释三年以上，刚刚判个三年可不可以？再来个缓刑可不可以？法律不协调不合常理的情况，作为相关人员一定要把它当做自己女儿一样，打扮得漂漂亮亮，把不合理、不协调的地方遮一遮、掩一掩，把矛盾化解掉，不至于把这些地方都摆在我们面前。还有社报关于枪支弹药的补充解释，这个完全可以推及到持有，这种情况下也可以免除或者减轻责任，所以法律上的依据、学理上的依据非常充分，任何一个有良知有担当的司法人员，从公安立案，到检察批捕起诉，到法院审案的都可以做出与常识常理不那么冲突的结果，但他们最后都没有做到。所以这个案子很大的问题，不能仅仅说法律协调性存在不足，相关人员在这方面没有根据常理常识，然后运用学理学说和司法解释灵活处理案件，使之与公众的公平感相一致。
解决问题的渠道究竟要求公安方面把枪支认定的标准再次提高？还是调节定罪量刑的刑法标准？这个不能轻言、不能妄言。为什么不能轻言、不能妄言？公安制定枪支认定标准，肯定认为这样的枪支应该纳入管制的范围内，这是从大社会公共安全的需要出发。如果有这样的社会需求和社会需要，将其纳入范围界定为枪支也无可厚非。但应该搞清楚的是，什么样的枪支只能做行政处罚，什么样的枪支需要纳入到刑事犯罪的范围内。从而制定有针对性、有区别处罚规则。
我记得前几天看到南京中院的一个声明，辟谣南京中院预备推行机器人辅助办案的事情，说2017年没有这样计划，理由是司法是经验与价值判断的职业。这表明我们在做个案判决时，为了让大家可接受，用经验和价值判断很重要。在这些相关个案中，也许司法人员也觉得得出的结论可能有问题，刑事实体法研究就需要给他们提供一些技术性的途径和理由，说明他们的价值判断合理。
强调判决结论价值判断合理性，需要一些技术来论证。阮齐林老师讲到这种案件应该得出无罪结论，有罪缓刑都不可接受。刑法法理上可以得出无罪结论。
第一，关于枪支标准。现在司法实务中，理所当然的把枪支的标准，确定为援引公安部1.8焦耳的标准。问题是刑法与行政法是否应该适用同样的标准？刑法解释论中有大量的事例表明，如果保护目的不同，就需要做出不同的解释。比如《交通法》中对逃逸的解释，即使你没有违反任何交通法规，发生交通事故之后也必须留在现场，如果你逃跑了就作为逃逸，这是为了事故责任认定的方便得出，但这种逃逸不可能构成交通肇事罪中的逃逸，因为交通肇事罪中的逃逸加重了受伤人伤亡的危险，所以要加重处罚。回到枪支的标准上，眼下也可以有不同的解释。我们对枪支的概念不能仅仅依据本条来理解，涉及到枪支犯罪的125条，非法制造买卖运输邮寄储存枪支弹药爆炸物罪，法定刑最低是三年以上，盗窃枪支弹药罪也是三年以上，持枪抢劫是十年以上，这是什么概念？也就是说持枪类的犯罪本身是危害公共安全类犯罪，需要结合其他法条对枪支本身的杀伤力作出界定。比如《刑法》中故意伤害罪，法定刑重伤是三年到十年；又如114条，爆炸罪、放火罪以及危害方法危害公共安全罪也是三年到十年。依据刑法理论，为了与其他法条相协调，尤其是危险犯，公共安全至少到是危及人身重大健康跟生命权。如果本身行为只可能导致轻伤以下的结果或者具有轻伤以下的危险不可能适用114条。我们也可以做同类解释，125条、127条法定刑也是三年以上，这两个罪还是抽象危险犯，没有侵害任何法益就判三年到十年。再者，抢劫罪中的持枪抢劫，是和抢劫致人重伤死亡并列的，都是判十年以上，说明持枪抢劫中“枪”至少有致人重伤和死亡的可能性，若没有，不能适用这么重法定刑。
这样一来，应该对这里的枪支做限定性解释。应当限定为：枪支本身具有致人重伤或死亡的可能性，才可能解释为刑法分则第二章相关枪支类犯罪的枪支。
不仅刘大蔚案，眼下天津大妈案同样，如果只是1.8焦耳或者二点几焦耳，枪支本身不具有这么大杀伤力。有的人认为这是近距离对着眼珠开枪。眼睛是人体最脆弱部位，以后捡一块小石头去抢劫，能否解释为跟持枪抢劫一样严重呢？
第二，如刚才阮齐林老师跟徐昕老师都说到，持有枪支罪，或者非法买卖、非法运输走私枪支罪，本身就是故意犯罪。构成故意的既遂犯罪很显然有一个基本要求，即对所有客观要件要素，行为人主观上都是明知，如果你缺乏认知，不管是由于疏忽大意还是不可预见原因，统统都会产生阻却故意后果。这类行为人中，本身就没有认识到这是枪支，凡是客观构成要件要素，主观上你应该明知。
第三，除了主观上缺乏明知从而阻却持有枪支的故意，或者买卖枪支的故意之外，那么第三点是关于违法性的错误。即第三点辩解理由：行为人对自己行为的违法性质没有认识。天津大妈案件和刘大蔚案件中行为人实际没有认识到，但违法行为认识错误导出无罪的结论，要求你的认识错误必须是合理、不可避免的。
综上分析，我觉得在此类案件中，至少有三点辩护理由足以得出无罪结论，所以即使是判缓刑，对我个人而言也是不可接受，从法理上就应该得出无罪结论。
区分真枪跟假枪的意义，刑事解释论所推行，如果价值判断合理，接下来就要想方设法通过解释技术，把你认为合理解释结论，跟制定法文本建立起关联来。所以哪怕枪支本身的确被认为有重大杀伤力，但如徐老师所讲到，真枪跟仿真枪还是有差别，这表明枪支本身直接会影响到侵害法益程度大小，而这又会决定行为不法性大小，最终会影响量刑。还有另一个因素，持有真枪或持有假枪，买卖真枪或买卖假枪，预防必要性上不一样，在量刑中有所体现才是科学定罪量刑。
我以前做过两年检察官，对司法实务有一定了解，发现大部分案件都涉及到诉讼层面问题，尤其是证据问题。但现在很多争议个案中，刑法理论上尤其实体法理论上有很多可开发资源，没有完全利用上。刘大蔚案件也同样，定他无罪，从技术上来讲，辩护点挺多。还有前段时间失窃物主，小偷摔跤摔死了，这种案件都说人家有罪？很多时候，法律人根据所谓形式逻辑得出来结论，可能存在问题。大多数人认为那个结论肯定更合理。你应该反过去想你的逻辑是否用错。
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