存疑丨新政下科研人员兼职被入罪——法律你若安好，科技便是晴天
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针对娄高明涉嫌贪污罪一案，纵观本案一审证据和认定的所谓“事实”，不具备“贪污罪”所要求的法定要件。二审坚持无罪辩护，理由如下：
一、涉案行为不构成贪污罪中的“公务”行为，娄高明不具有贪污罪主体资格
1、刑法第93条规定：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第（四）条关于“从事公务”的理解，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
一审认定“娄高明作为教授及所长，系事业单位聘任干部”，无视娄高明“教授”与“所长”的先后身份（涉案时间不同）区别。混同认定，意图模糊处理，既与常识不符，也与法律相违。此种不负责任的轻率行为是对娄高明生命和自由权的轻蔑。
教授是学术称谓及头衔，不具有行政性，更不是什么“干部”。教授具有教学、科研任务和职责，但没有判决书认定的“管理研究所全面工作职责”。与此同时，虽然教授在其主持科研课题中对科研经费有监督管理的职责，但本案已排除了娄高明贪污科研经费的可能。娄高明作为教授和科技带头人，对外兼职服务获利的行为，不具有公务性，不涉及和侵犯职务的廉洁性。因此，其教授期间的获利行为不构成贪污罪，强行将教授与所长一起进行认定没有事实和法律依据。
2、即使娄高明被聘任为所长，也不能如一审判决般，不加区分，无视当事人技术服务之证据和国家相关政策，当然的作为“国家工作人员”身份进行对待和认定。根据前述法律规定，即使国家工作人员也存在职权行为及不具备职权内容的劳务或技术服务行为，而后者不属于贪污罪规定的公务行为。该种区别或分类也与最新的《关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》相一致，其中明确指出的：“对于身兼行政职务的科研人员特别是学术带头人，要区分他的科研人员与公务人员的身份，特别是要区分他所从事的是科技创新活动还是公务管理，正确地把握科研人员以自身专业知识提供咨询等合法兼职获利的行为，与他利用审批、管理等行政权力索贿受贿的界限。”也就是说娄高明虽然是所长，可能兼具行政职务，但也不能否认其可以具有科研人员的身份。既然法律认可这种可能性的存在，也明确指出应严格区分，且一审中娄高明及辩护人均作为一项主要辩护理由举证和说明，那么一审法院本应予以回复和重点予以分析阐述，甚至调查证实，然而一审法院不加区分，在不能排除娄高明科研服务之合法兼职获利行为可能性的前提下，就径行主观认定另一种可能性。显然，这种不具有排他性的事实认定是不符合法律规定的。
3、一审判决为了将所谓的“技术服务”等国家鼓励和允许的兼职和非公务行为强拉硬拽为“从事的工作内容和职权范围，从而属于公务范畴”，全然不顾设立研究所时官方的职能定位（研究所的职能仅是教学科研及技术推广，不包括技术服务），以及调查娄高明真实的被聘任为所长时的工作职责内容，仅以娄高明自己在考核表中对功绩（非业绩）表述，就认定工作内容还包括“对省内多家养殖企业数十个猪场进行技术咨询和技术服务工作，并负责提供疫病防疫指导”。显然是没有根据的主观臆断。
首先，个人的描述不能代替学院官方的职权设置。年度总结中超出工作职责范围的成绩描述属人之常情。
其次，假设一审法院的上述逻辑成立的话，实践中法院法官被邀请研讨或讲座的外部活动及“成绩描述”是否也构成一个法官必须的工作和职权内容，讲课费也构成被贪污的“公共财物”呢？
再次，本案中现有证据显示对于研究所的职能和娄高明职责的官方认定与考核总结中描述不一致时，一审法院为何又一次没有任何理由地选择性利用了后者？
显然，一项严谨的判决认定不能停留在“认为”上，要讲究实证，要追根溯源，在存在两种可能性或有疑问的情况下，且不说要做出有利于娄高明的选择，也应“合”理有“据”。因此，技术咨询与技术服务被认定为“职权范围”是没有依据的。相反根据一审证据技术服务不构成官方规定的工作内容和职权范围，自然也不具有公务性质。娄高明的涉案行为不具有公务性，其本人在从事该等行为过程中也就不具有犯罪主体要件。
二、本案不具有贪污罪的主观故意
本罪在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的结果，并且希望这种结果的发生。
娄高明一方面认为且清楚自身开展的技术服务活动不属于研究所或学院职务范围，清楚自己担任所长或教授职务不存在上述技术服务职能和内容；另一方面韶关学院文件明确规定并鼓励专业技术人才自身对外服务，国家也不禁止。目前更鼓励科研人员以自身专业知识提供咨询等合法兼职行为获利。既非职务相关，也有学院内部和国家政策支持，何来非法之目的，何谈“故意”？
三、本案不存在贪污罪当中的“公共财物”，不具备客体要件
1、本案所谓的“公共财物”即是一审法院认定的“检测费、疫苗费”。但是本案中韶关学院不具有生产、销售疫苗和猪病检测收费的资质，本案证人支付给娄高明的款项不论是技术服务费抑或所谓的“检测费”“疫苗费”，均不构成韶关学院依法应当或可以收取的费用，也不存在实际由韶关学院“非法”收取后再由娄高明“占有”的过程。既然如此，也就不存在判决所谓的韶关学院“公共财物”之说和判决基础。
2、法院认定证据《韶关学院科研项目经费管理办法》之第二十二条规定，“凡经费不归进学校财务处管理的科研项目，不列入学校管理，学校不进行经费配套。在科研工作量考核、职称（职务）晋升等资格申报时亦不能作为有效依据。”可见娄高明工作单位认可及同意经费不归进学校管理的个人对外科研服务，同时明确对该等“外部科研服务经费”不列入学校管理，不列入考核依据，亦即不构成学校公共财物，不作为教学科研工作内容，因此不归学校管理。
综上，对于学校认可且明确不列入管理，且学校无权收取的费用，不应当认定为“公共财物”，不构成贪污罪的客体要件。
四、娄高明不存在利用职务之便和单位工作资源获利的行为，不具有客观要件。
一审判决试图通过研究所证人证言及其所谓书证、支付款项证人证言，和娄高明自己的科研材料或总结来证明娄高明利用了研究所资源，但是：
1、研究所证人身份特殊，证明力低。
首先，研究所证人仍与韶关学院存在聘用关系，其与韶关学院，特别是案发时仍处于娄高明实名举报之校长管辖下的学院，存在特殊利害关系。即使是民事劳动案件中的员工证言尚证明力较弱，在刑事案件中更不应当作为定案直接证据。
其次，本案证据显示娄高明自评或学院评语都有娄高明“工作过于认真，常得罪人”“与同事交流、沟通较少”情况；且针对涉嫌存在科技成果盗窃与研究所其中两个证人产生重大矛盾，最后通过学院党委决议的行为处理；而与另外两个研究所证人关于年度考核结果的冲突也上升到校级层面……与娄高明有着明显且重大矛盾冲突的证人，其证言本身证明力极低，而其证言内容又没有其他物证书证相一一印证，本不应予以采信。
2、研究所证人证言及书证均不具有真实性
一审提交证据中的“问卷调查”是学校统一完成，各研究所证人均称未进行过疫苗生产销售。但在本案证言中又推翻之前的说法，形成前后矛盾。法院未就此进行询问说明。
研究所人员提供的所谓检测记录、收费标准或明细表等均为单方手写记录，娄高明不认可，也没有第三方证实，无法排除存在后期虚假制作的合理怀疑。
研究所人员声称曾通过邮箱将记载收取检测费的明细表发送给娄高明，曾邮寄自家疫苗给猪场，证人为何不提供、一审法院为何不调取上述电子证据和邮寄记录？
韶关学院出具的说明自我证实韶关学院不具备制作和销售疫苗的资质和条件（判决书第47页）。既然涉案单位已经自己证明其没有制作的（客观）条件，且研究所人员之前也书面确认没有制作过，不知该等证人新的证言所反映的“生产事实”如何在没有条件的基础上实现，“无本之木，无源之水”的真实性何在？因此，编造终究不是事实，不可能那么“完美”，反而更加证明该等证人证言的虚假性。
3、支付款项证人证言前后矛盾重重
3.1 针对证人委托时间的表述，一审法院有失客观、公正。
猪场证人一称自2007年就委托研究所生产“自家疫苗”，猪场证人二称2007年至2009年委托研究院生产疫苗，然而2007年研究所仍未成立，距离其成立（2009年）有两年之遥。对于这种明显的事实不符，显然应当询问证人，通过质证了解事实真相。而不是法院代替证人，想当然的以“起诉书认定相关涉案单位和个人在2009年之前委托研究所进行检测和制作自家疫苗的表述有误，予以纠正。”试问，法院如何知道两个证人表述都有误？如果2009年前没有发生服务事情，可以讲表述有误，然而2009年前是实实在在“发生”的委托事情，如何有误？为何不可能是诬陷？一审法院有失中立的身份，以自我认识代替证人解释，以“有罪推定”代替公正分析。
3.2 没有生猪养，何来疫苗用？一审法院没有查清事实
猪场证人三称委托研究所生产“五号口蹄疫苗”，辩护人一审中指出该等疫苗是国家免费发放。此证人不领取免费和国家有安全生产保障的疫苗，却委托研究所有偿生产“五号口蹄疫苗”（实际上研究所自始至终没有生产五号口蹄疫苗的条件和能力，二审法院可以让自称生产过疫苗的研究所证人实际“制作”来查实）不合常理，与事实不符。同时娄高明在庭审中指出的关键性事实“该猪场没有养过猪”，法院在当庭及一审判决中避而不谈。不仅不调查，而且舍猪场建设技术服务之合理，取无生猪却购买疫苗之歪理。
3.3猪场证人四证言反映内容不符合常理，合同有效性认定牵强附会。
一审判决认定的短短不到半年时间内50余万元的检测费，按照判决认定的低于市价（十元到一百左右）的收费标准，也需要每个月为一个只有1000头猪的猪场做超过大概3000余份检测，且不说与行业抽检的习惯不符，就是正常的生活生产常识也不可理喻。亦即，法院的判决认定的是一个在现实社会生活中无论如何都不可能发生的“神奇故事”。法院不仅没有质疑上述不合理，而且没有查明娄高明是如何利用研究所资源，利用了多少试剂盒，试剂盒的来源何在？哪些人参与了该等检测？
该证人公司与娄高明签订的《技术咨询和技术服务聘请协议书》，一审以该公司营业执照被吊销为由认定协议“自动终止”（一审判决书第57页第1段），没有任何法律依据。依据法律规定，企业法人营业执照吊销后清算前其主体资格仍然存续。故，公司主体资格存续，不能当然的视为合同终止，而且之后证人仍沿用原企业名称的行为构成民法上履行行为的延续，相反更从事实和法律上证明原有合同有效存续。一审判决错误适用法律，在刑事判决中对民事关系进行肆意错判。基于错误法律关系认定基础上的所谓技术服务终止，之后全部是“检测费”的“事实”认定是没有法律依据的。
3.4 猪场证人五证言涉嫌造假
猪场证人五与其中一个研究所证人（二人是同学兼曾经同事）均声称快递疫苗并提供快递单，但是对于此关键证据一审法院未调查清楚。首先，快递单显示是“试剂”而非疫苗；其次，书证只能证明二人之间有试剂交易，与娄高明无关，不能只因两个人的指认就与疫苗或娄高明建立联系；再次，该快递单应查实是否真实存在，不能仅凭一纸复印件就作为“查实”的证据。据辩护人查询，该快递单没有签收人，是否寄出存疑，同时快递公司网站查询无结果。而涉嫌造假的行为/或无法证实真实性的快递单更使得此“事实”仅是口说无凭，即使是两个证言，在不能排除二人恶意串通的可能性的情况下，法院又是基于怎样的分析和考虑认为是证据客观、充分呢？
综上，没有查明事实，不能排除恶意诬陷可能性，没有一笔金额对应的证据能够论证犯罪行为的具体构成，没有涉案单位设备、仪器、人员的利用情况证明，一审判决又是依据什么得出娄高明利用了单位资源呢？没有利用单位资源的客观条件，自然不构成贪污罪。
五、证人未出庭作证，证言未达到查实程度，不能作为定案依据
《刑事诉讼法》第五十九条规定的，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和娄高明、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。
《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（以下简称“刑诉改革实施意见”）第14条第一项指出：控辩双方对证人证言有异议，人民法院认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人出庭作证。控辩双方申请证人出庭的，人民法院通知证人出庭后，申请方应当负责协助相关证人到庭。
《刑诉改革实施意见》第29条第一项指出：证人没有出庭作证，其庭前证言真实性无法确认的，不得作为定案的根据。
纵观一审判决，每一项分述事实均基本只有证人证言用以“证实”，仅存的转账金额的存在，但没有其他证据证明转账金额的性质，也不能证明与一审认定犯罪行为的对应性。且证人证言与转账书证均来自同一方证人，不能排除根据转账书证再作虚假陈述证明的可能性。可见证人证言对案件定罪量刑有重大影响，在此情况下，证人出庭作证是法院应当履行之程序义务。然而一审法院却毫无任何理由拒绝娄高明申请，涉案证人无一出庭质证。显然，前后矛盾，有没有其他证据佐证的情况下，没有证人出庭及质证，无法确认其真实性，不能实现法定的“查实”，不能形成定案证据。
六、一审法院认定事实不清
一审法院认定的犯罪事实没有具体化，没有每一起犯罪分别在哪几个时间做检测或生产疫苗，每次检测多少或生产多少，谁参与了检测及生产，利用了多少研究所的试剂盒或其他疫苗所需的原料，分多少次提供或销售给猪场，每次涉及多少金额，总共多少金额等？本案没有任何两个证据能够形成一一对应关系，共同指向同一个犯罪事实。一审判决全文采用了抽象、归纳的手段，形成概括的描述（研究所人员称做过检测，不问不分是否是课题范围内抑或对私人；猪场证人说做过，不问为什么做，做了多少，目的是什么，合理性何在；那就是研究所帮猪场做过）。仅以（一方指认）行为加获利的简陋逻辑进行认定，又如何做到事实清楚？
综上，本案中娄高明不具有贪污罪的全部法定要件；且本案一审判决全部内容自始至终存在“证人诬陷”的可能性；存在如何完成涉案“检测”的疑问；存在没有条件和能力都能制造疫苗的诧异；存在明明有技术服务合同，都要强行“终止”认定为检测费的不解；存在全然不顾国家政策指引，不理和无端排除个人兼职技术服务可能性的匪夷所思；存在只停留在证言层面，关键证据（如何邮寄如何制造）不搜集查明的困惑等诸多关键事实的合理怀疑……
根据《刑诉改革实施意见》第30条规定“人民法院作出有罪判决，对于定罪事实应当综合全案证据排除合理怀疑。定罪证据不足的案件，不能认定被告人有罪，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”
因此，娄高明不具备法定的“贪污罪”构成要件，依法不构成“贪污罪”。
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