聚焦丨戴剑敏 : 于欢案关于事实的争论：法官审案与公众断案的区别
今日大案：
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作者：戴剑敏，广东莞安律师事务所律师
来源：作者赐稿 2017-04-05
一
于欢案的讨论经历两周之后，逐渐平静。这一系列的争论或讨论中，作为法律人需要一个总结。先不论案件真实情节如何，假定《南方周末》报道的情节属实，法律人包括律师、检察官、法官甚至法学教授，对于欢是成立正当防卫还是防卫过当，占有压倒性的声音。但是正当防卫说与防卫过当说中，正当防卫说的声音占有优势地位。
对此案争论的反思，我们不禁要问，我们国家的法条为何如此精糙，立法者如何才能解决真正的罪刑法定？罪与非罪之间的不确定，如何能让司法者果断处理现实中的刑案。司法的精密不仅要体现在对事实认定上，更应该体现在定罪与量刑上，这样的司法才能令人信服。
案情总会有反转，这似乎成为一个普遍规律。果然，于欢母亲“放贷说”、“无赖说”等等开始出现在人们的视野。案情中关于生殖器蹭脸之事，也变扑朔迷离。果然两篇网红的文章开始出现：一篇是CU检的《在评论于欢案之前，能告诉我你评论的基础是什么吗？》，另一篇是胡毅杰的《我为什么说不亲历庭审就定性的专家既无良又无耻！》。
两篇文章的阅读量都在10万以上，笔者辛苦了一天撰写的《刺死辱母案：两大压力考验法院是否敢判正当防卫》一文，包括微信、微博的阅读量才6万，相比之下自惭形秽！
总结了下这两篇文章都表达了一个观点：在没有看过全部证据材料的情况下，对一个案件的定性与量刑是否正确做出评价，都是耍流氓。
这观点其实存在两个最为基本法治核心思想：第一，公众是否有权讨论案件，是否可以批评法官判得不对？第二，检察官与法官对案件做出裁决时，是一个什么样的过程，与公众断案的区别在哪？第一个问题是涉及司法与新闻自由的界线，第二个问题涉及的是刑事诉讼法的基本法理。这篇文章就是给两位网红补补诉讼法的理论。
二
两位网红的文章表达了一个观点：其实我们法官、检察官办案是非常专业的。这种专业表现在：
“对犯罪事实的归纳总结；还是对罪名的认定，量刑情节的考量，都需要由法官和人民陪审员组成的合议庭，通过法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述等一整套完整的庭审一个案件在检察院里的审查起诉过程中，有可能要经历两退三延，要写出一份几十万字的审查报告。”
“案件移送到法院之后，可能还需要几个月的审查以及开庭审理、合议庭评议。程序，才能得出一个结论。”
“在这场饮血狂欢中，说历史的，搞画画的，做文学的，拍电影的，写报道的，刑法的，民法的，法科新生，律师大状，一刹那，个个都道行深厚，指点江山，人人都成了正规化，专业化，职业化的判官，可以不庭审，可以不质证，可以不阅卷，可以不合议，远隔卷宗千里之外，就信口开河，什么庭审亲历？什么证据交换？什么庭前会议？什么开庭审理？什么控辩诘问？统统不要，为啥？因为我是陈兴良，我是张千帆，我是赵秉志，甚至我还是易中天，我是……我是权威，我说正当防卫就正当防卫，我说防卫过当就防卫过当，我说无罪释放就无罪释放！因为我们的口号是“专家裁判，法院负责”。”
外行人一看，这么专业的法律概念与术语，的确被吓住，无力反驳。内行人一看，这特么装逼到笑死人。笔者只请教上位两位网红一个问题，刑事案件二审的开庭率都不到30%，70%的刑事案件二审没有庭审，没有质证，没有法庭调查，没有法庭辩论，没有被告人最后陈述，按你们的逻辑，这样的二审判决绝对是不合格的了？对吗？
胡毅杰法官，不知您是否是刑事法官，您将来审理二审刑事案件时，是否能做到100%开庭？如果没用，如何适用您心中的庭审价值观？什么庭审亲历？什么证据交换？什么庭前会议？什么开庭审理？什么控辩诘问？统统不要，为啥？因为我是胡毅杰法官么？
陈瑞华先生在《刑事诉讼的中国模式》一书中，把我国的刑事诉讼的开庭审理模式归纳为案卷笔录中心主义模式：
“刑事法官普遍通过阅读检察机关移送的案卷笔录来展开庭前准备活动，对于证人证言，被害人陈述、被告人供述等言词证据，普遍通过宣读案卷笔录的方式进行法庭调查，法院在判决书中甚至普遍援引侦查人员所制作的案卷笔录，并将其作为判决的基础。”
在我国刑事诉讼中，证人、被害人、鉴定人员、见证人、侦查人员等等不出庭，法官仅凭检方移送的这些人员的笔录进行法庭调查，被告人无法与有关证人、被害人当面对质，辩护人无法对其实施交叉询问，这种宣读案卷笔录而进行的法庭调查和“质证”，对于探知真相本身而言，是最佳路径吗？
比较法的研究结论，从欧洲各国的刑事司法的历史来看，也是否定了所谓“间接、书面审理程序”，否定了以案卷笔录为基础的开庭模式，否定了证人不出庭的证言。而是强调“直接、言词原则”，强调法官应当接触证据的最原始形式，当庭听取证人、被告人的口头陈述，并允许各方以言词辩论的方式调查各项证据，不是简单地研读书面笔录材料。
再来说说检察官，CU检那么高大上的理论，笔者只须问他一句话，办理刑事案件中，检察官有没有听取所有证人、被害人、侦查人员、鉴定人员的亲口陈述？如果没有，检察官如何确保笔录中的内容是真实的？检察官在审查起诉过程中，难道不也是案卷式、书面式、间接式？
具体到于欢案，于欢及其母亲被控制在会议室发生的事实，法官如何去探知？由于笔者不清楚本案一审庭审之情形，一审的证人、出警的警察，这些人出庭作证了吗？如果没有，法官在没有他们没有出庭的情形下，如何判断此案的细节？如果有人看到了“杜某拿生殖器蹭脸”，有人说没看到，那么法官该怎么认定？
三
法官依据案卷来判断事实的真相，公众依据判决书的记载来判断事实的真假，就于欢本案而言，如果证人、出警的警察没有出庭的话，法官审案与公众断案，有实质上的区别吗？没有，都是看材料来判断事实是否发生，都是看二手材料。有些人依据《南方周末》的报道来判断于欢是否构成正当防卫，有些人依据公开的判决书来判决于欢是否构成正当防卫。
任何问题只要上升到“主义”，便逃不出法理的手掌。直接言词原则是诉讼法的基本原则之一，相信学过诉讼法的法律人都能够清楚其精确含义。在中国的刑事诉讼过程中，可以找出无数个违反直接言词原则之情形来，网红们别装着看不见。
比如法院审委会的委员们定案，没有参加庭审的人对案件定罪量刑；比如庭审走过场，罪名与量刑都已经内定；比如合议庭成员审案，只有一名法官出庭，另二位法官不出庭，挂名出判决；比如司法不独立等等。
与波涛汹涌的舆情相比，当上层指定要判某人的时候，从未见网红们敢写篇文章来批评某个领导干预司法，“荆轲敢刺孔子，不敢刺秦王”。在权力面前低头如奴婢，在权利批评面前，昂头如圣贤。
用一个法治的观点来攻击另一个法治的观点是非常困扰的一件事，确实法治的观点中也有相互矛盾与模糊的地方。但是用一个伪法治的观点来攻击一个法治的观点，那么只会自讨无趣。
理论界在争议一个问题，司法是坚持精英主义还是平民主义，到底是由专业的法官来主审还是由陪审团来裁决事实，喋喋不休！支持法官的学者认为司法是专业性非常强的职业，未经训练之人不能担任此职；支持陪审团的学者认为，判断事实是否发生是任何正常人都具备的能力，陪审团是制约司法的重要力量。但是无论是大陆法系的法官制，还是英美法系的陪审团制，都有一个特点，那就是审判者必须亲历庭审，必须直接听取证人、被害人、侦查人员、鉴定人员等的陈述要判断事实的真伪。
我们绝不能说自己从不亲历庭审，不听取言词证据的主体的亲自陈述，不让被告人与他们对质，然后指责公众在获得的二手材料后，没有资格判断事实，这完全是五十步笑百步耳！
判决书公开之意义，在于所有人都有权去评判司法者裁判的案件，是好还是坏。公众有权批评与赞美，司法要倾听公众的呼声，绝不是躲在空中阁楼，以精英者自居。当然笔者也反对对司法人员的辱骂与人身攻击，学术上的批判应当允许，这是监督司法权的一个重要方式。
昨日大案：
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