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成功律师的起步 | 徐昕、肖哲:优秀律师助理是怎样炼成的

2016-02-20 肖哲 大案


今日大案:

【头条】时局 | 习近平:党和政府主办的媒体必须姓党 要坚持正确舆论导向

【二条】锐评 | 马铃:难以回避的社会撕裂和焦虑

【三条】成功律师的起步 | 徐昕、肖哲:优秀律师助理是怎样炼成的

【四条】公告 | 征集2015年中国十大公益诉讼候选案例(2月26日截止)




【徐昕教授按】

法学教育必须改革,真正转变为实践导向,为此我设计了一个实习生项目——从在校学生中招收实习生,从事律师助理工作,培养懂理论与实务的法律人,探索法科学生培养机制和法学教育的改革。

 去年底,从30多位申请者中招收了两位实习生,经一个月实习,留下一位:肖哲,很优秀,特别是很努力。微博@假装大律师,大家不妨去检测一下。

她参与了几个案件,写了个小结,我认为值得法科学生看看,刚起步的律师助理和律师也可以看看。

 鉴于实习生项目运作比较成功,打算再招一位实习生,限男生。基本条件:通过司考,打算做律师,人在北京或自己解决北京住宿。申请者可发简历到xuxinlaw@163.com


本该如此,何须坚持

——回望两月律师之路


肖哲


写个总结,不知道要用怎样的形式来写,想来应当不用非常正式,写成感受,应当也是一种总结。写得早,一直放着,得空修改补充,一月就变成了两个月的总结。 


一、缘起


2015年12月15号,认真投出了人生第一份简历,写下了第一封自荐信。大多情况下冲动并不是一个好词,我觉得我很冲动,但也是冲动,就给了机会。从看到招实习生的微博,到最后徐昕教授决定先收我试用,整个大约一周的时间,觉得自己没谱,但又有种必然是我的潜意识。所以师父拒我,我又发邮件申请。所以设想了很多实习工作的场景,想过挤地铁还是坐公交上下班;想过抱着一摞卷宗被人撞得洒落一地;想过开庭,看师父唇枪舌战;想过跟着师父从菜鸟到独当一面;想过四处奔波出差;想过站在北京某条街的过街天桥上,看着来往的车,尽是身处何地都没有归属感的落寞;听着萨拉萨蒂的《吉普赛之歌》游走在帝都······想过很多。当师父突然视频面试的时候,设想过千百场景,但绝对没有这一场,不知所措,不知所言,凌乱之中就开始了律师之路。


二、行走的两个月


这两个月从圣诞节突然出差开始,武汉--保定--北京--武汉--唐山--北京--许昌--南阳--许昌--保定--北京--甘肃,出差了好多次,辗转了好几个地方,见了很多当事人,开了高院提审的庭,去了法检和监狱,经历了访民在中院前拉横幅,参与了最高法视频接访等等,近两个月的生活,大概是二十几年里最深刻的,又匆忙,难得逐一记录。


(一)认识律师职业


初入,律师该有什么?已发过微博,都是真实感受与习得。


律师该有气场。每个人都有其涉及的领域,领域之外,相对于该领域的人,自然是弱者。法律也是如此,在不懂法律的当事人面前,律师处于强者的地位,但并非你是强者就代表你有气场。气场建立在专业的法律功底之上,辅以坚定的个人立场,加适时适量的批评。全是一种自信与对整个案件、场面等的全局把控。把握主动权非常重要,跟谁聊、聊什么、聊多久,都应当有主动权,不能被对方牵着走。终得当事人完全信服。


律师该有逻辑,读写、阅卷、思考都需要严密的逻辑,需要质疑、质疑一切。


律师该有文笔,写得简练、说得明白。


律师是高压的工作,需要放松。代理案件自不必说,单是拒绝,也足矣心里难受。找师父的人太多,有些案子会给我把关,民事也好,刑事更不用说,并非每个都能帮到,故总有选择,总要选择。当事人给我案卷的时候抱以何等的希望,帮不了的时候很是难受。久了,我也该睡不着了。


律师最基础的就是写材料,写文书。对此总结也已经发过微博。最深的感触就是:在学校学一学期,拿书面上的案例去写N多篇,都不及在实务中拿一个真实的案例写一篇所习得的多。任何知识大概都有价值,功利一点,有价值的不一定有用,只有经验了,才知道哪些有用。


思维方式大概是最重要的,也发过了微博。思考问题到底该从何角度出发?由于快播案的妄下结论,师父讲说作为一个学法律的人,评论一个刑事案件,可以但不限于三个立场:一、从律师角度出发,怎么让被告公正审判,二、从学者角度出发,对案件应当剖析得更深,三、从检察官、法官的角度要定罪,证据绝对是要无可辩驳,没有任何漏洞,排除任何合理怀疑。万不可妄下结论。


从学生思维到律师思维的转换是从“没有里找有”到“有里找没有”的转变,完全相反,从被动接受到主动出击,认同到质疑,习惯顺流而下到必须逆流而上。我差的很远,一下子转变不过来。但是,既然要做律师,是一定要摆正自己的位置的,尤其是刑辩律师,当事人将自由甚至生命交给律师,必须竭尽全力,哪怕与检方作斗争,哪怕与没有人性的权力对抗。要质疑检方所有证据的合理性、合法性,找出检方漏洞,不能排除合理怀疑,就不能定罪。从证据、法律、程序、言辞、逻辑各个方面发现检方的问题,保障被告的权益。


内有底气、外有霸气、一手好文、敏锐洞察、严密思维大概是好律师要有的。


(二)案件中学得


了解了几个案子之后,发现每个案件在实体和程序上,都有需要研究的问题。


大午粮液案,到底怎么认定商标侵权,怎么判定商标性使用,怎么认定相似性,怎么说明混淆可能性。对具体案件有争议的时候,实务中法官怎判定,相关研究是怎么做的,学界是什么看法,都是需要学习的。跟踪一个案子之后,对于这个案子应当做细致的分析研究,这样就能搞懂与这个案件相关联的知识。这比单看论文,单看法条实践性要强的多。1/28在天则所开了关于“商标侵权与司法公正——五粮液与大午粮液商标侵权纠纷案”的研讨会,很多学者提出的想法、看法都是之前我没有关注的或者没有想到的问题,还有律师从实务角度出发提出对本案的意见,很多都能采纳。发现每个人都有每个人看问题的角度,真的要多交流才能发现更多问题。



刘大蔚仿真枪案,此案师父最为上心。申诉书2015年11月提交了一份。但依旧在不断修改,我改了不下3次,我改一次,师父改一次。逐字逐句推敲,开箱视频一秒一秒看过,鉴定意见一字一字审查。至今又反复修改近3个月,才终于定稿,绝对用心之极。此案枪支鉴定标准依据的是公安部的文件,公安部的文件不能擅自解释修改法律,违反了宪法。且入罪标准极低,依此标准,大概有些玩具枪也能成具有杀伤力的武器了。况且刘大蔚也没有收到仿真枪,没有社会危害性,法院就判了无期。本来无罪,却判无期,相比同类案件,判的是最重的。通过此案,习得阅卷要仔细,质疑鉴定意见不仅要考虑鉴定意见本身的诸多排除要素,还要跳出来看其依据是否合法。本案定罪的关键依据就是仿真枪鉴定意见,推翻其依据,意见也就无用了。思考问题过度关注某一点容易陷进去,有必要跳出来看。此案是2016年徐老师最希望有所进展的案件,为之努力。


 



姜何龙案,觉得好像检察院想定谁的罪,谁也逃不掉。此案没有并案处理的条件而并案处理,该公安机关管辖、检察院却强行要侦查,对两级人大代表未经许可先监视居住,鉴定意见违法、涉嫌造假,证人证言也漏洞百出。现实的一个严重程序违法的案例。看得出是检察院肆意妄为,报复陷害。先侦查后立案,立案前先鉴定,还没有委托,鉴定机构竟穿越鉴定。姜案主罪是非法占用农用地罪,侦查期间两次以本罪复杂,影响重大等缘由延期羁押,一审阶段又补充侦查。既然那么疑难复杂,延期又补侦,判一年六个月合不合逻辑?以诈骗罪判十年有期徒刑,翻遍侦查卷,没找到诈骗罪的立案情况,没立案,就侦查,查得结果直接判,看来立案这一程序成了摆设了。此案在上诉阶段,师父作无罪辩护。

 


陈春薷案,知道信访的作用还是极大的,政法委好像也能干些好事。并发现,做一个刑事案件,当事人和家属的坚持、配合非常重要,这样律师会觉得自己有极大的被需要感,能有不少动力。学刑诉法的时候,总在想现实中到底有没有发回次数这么多的案件,程序怎么走的?此案真就是,二审发回两次,再审又发回,历经了刑诉法的程序,唐山两级法院七年间先后做出九份不同罪名、不同结论的裁判。一审、发回、再审,刑诉法对发回的次数、要求均有限制,法院显然是违背了刑诉法的规定。一味发回,是对当事人的司法迫害。此案陈在得“情节显著轻微,社会危害性不大”的无罪判决之后,仍然不服,要彻底无罪判决,最终河北高院提审,唐山中院开庭,庭审精彩,对关键证据视频的质证堪称经典。本来期待在春节前拿到彻底无罪判决,到现在也没有拿到,只能期盼好结果。此案是我第一次写质证意见、第一次庭前会议、第一次开庭坐在师父旁边的辩护席、第一次写旁听记,诸多第一次的经历。


金福才案,师父没有接。初步是让我判断的要不要参与,看了判决书,陈有西、周葵两位律师的一审辩护词,28页,20384个字,是当时为止我见过最长的辩护词,要赶上一篇硕士论文了。本案关键在于正当防卫的认定,花了大概1小时看了材料,觉得两位律师的辩护词已经面面俱到,几乎无可挑剔,唯一觉得可能可以改进的是几个关键证人的不利证言,其他根本没有发现什么问题,找不到突破点。师父稍看资料,跟当事人聊了一下,知一二便发现好多问题。二审辩护的话,要怎么办?坚决要求公开开庭审理、关键证人出庭、伤情重新鉴定、申请取保、管辖权有无问题等。要是细看材料,肯定会发现更多突破点。我都看不出来,为什么发现不了问题?不够细致,不够敏感,不够专业,没有经验。


冯刘成案,是最高院视频接访的案件,第一次去监狱会见,第一次进不去检察院大门。先见的冯,随行的有张锦宏律师,冯的妻子朱大姐。会见只我们三人进去,朱大姐被挡在外。许昌监狱只有一个会见室,等了一个多小时才轮到我们见冯。冯惯有领导思维,入狱多年丝毫没有改变,认为自己根本没有犯罪,一心为党为国,坚决不认罪,坚决拒绝减刑,有种以死明志的感觉。要师父和张律师把领导思维和学者思维、律师思维结合起来,说才能看到自己冤案的本质。那次会见并不是很理想。


第二天南阳中院视频接访,最高法的一个女法官,不给师父说话的机会,开口就打断,盯着判决书念,要逐项针对证据反驳,很不耐烦,态度很凶。师父和张律师说什么她都反驳,完全像是控方,最后直接挂断。那天全国视频接访的有22个案件,每个都是不知道从多少冤案中筛了多少遍筛出来的,对当事人来说是多大的希望,最高法的法官竟都是这样的态度,觉得看不到春天了。


从中院出来,因为当初违法扣押了很多冯收藏的画,已经回复退还,那天就是去问问退还的进展如何,竟然连南阳市检察院的门都没进去。打电话给副检察长,一年前留的号码都错误,信访办也不告知负责此事人的联系方式。后来经过打听,张科副检察长电话应该是13803778866。检察院是给谁办公的啊?连办公室电话都不说。最后他们联系到了,让我们下午过来。下午去让我们回去等,我们坚持要见人,最后还算顺利,倒是进去了,但半天找不着人,两点半上班,过了三点人还没来,留下字条,算是“留置送达”,准备下电梯走时,恰好见到负责此事的人,实属不易。进了办公室,温暖如夏,想起会见室、接访室又脏又冷,真是。。。


监狱,应该是一个难进难出的地方,但有时候却是一个说让你进就进,想让你出就能出的地方。法院,法官说已经跟领导讨论、研究、汇报过了。检察院,进去都难,办公电话都是机密不能泄露。我们倒是想做些什么,但我们能做什么呢?河南之行对法治失望至极。


其他还有几个案件没来得及细致总结,未来逐一补充。


(三)自己不足


这将近两个月来,最深的感触莫过于认识到自己能力的欠缺:


专业知识不扎实。专业知识是硬伤,有学得不扎实的,不知所以,有自认为学得扎实的,结果不会用。本来半路出家,没有底气,如今师父要求又如此之高,时刻都处于自我怀疑、自我否定的状态,本身没有自信,近两个月来又备受打击。微博有人咨询法律问题,也不敢轻易回答,必须百分百确定才答复人家的咨询。有实习的同学这么说的:“最近发现,哪怕路上偶然相识,只要他知道你是学法律的,大都有问你案子的冲动,你要说不明白,他还不乐意,我就好奇,如果我是学护士的,您会不会就此脱衣服叫我给您打一针呢?”我觉得抱怨的有理由,就是这个状态。烦别人的同时,觉得自己不行。因为不够专业,跟与案件有关的人交流,也会出现障碍。不敢跟律师、当事人讲话,不懂分析,拿不出策略来,就只能沉默了。也全然是不自信的表现。不过想想,再怎么说,至少是学了点儿法律的,应当比不懂法律的当事人懂得多一点,但就是没有百分百的把握,没有查证,不敢轻易说,总怕说错。这点要改,勇敢加变得专业。


不懂规划,做事效率太低。在学校过于安逸,做每件事都会有充足的时间,一般也不会同时做好几件事情,都是一心一意做一件。但是这两个月真是意识到学校培养了多少坏习惯出来,懒惰、没有计划、拖延均是。手边同时有好几个案子,要做好几件事情。有时候一会儿看这个,又插进来其他案件的事情,就不知道干什么好了,刚开始一团乱麻,不知从何处下手,分不清轻重缓急,如今要好一点,至少不会觉得压了一堆要做的事,一件一件做,有些头绪了。


写不出东西来。早知文字能力很重要,这两个月来更是深有体会,写大午的上诉书,写一段,改掉80%、修改陈案的辩护词、天则研讨会的综述,次次不如上次,不知道怎么就不能进步,受困于初始材料的逻辑,下不去手,思考不开。大抵是不敢独立思考,觉得实在是差太远。写个东西要么写不出,不然就写的慢,需要花长时间想。都是积淀太少,练得不多所致。要多看、多写、多记,灵感不是总有,不能持续,没法储存,只能随时、随手写、记,先随心,久了,大概就自成风格了。


想我自己用心学法,实习两个月,不知该达到什么水平,只是开始总归艰难,也不知这艰难要持续多久,并非要求高,可能如此才能成长。两个月生活紧张,没有时间用笔记录走过的时间,非常遗憾。


生活本该如此,成长就是这样吧。


三、未来


师父问有没有对刑辩律师的风险做过评估,从来没有考虑过这个问题,更不用说评估。只是,总归要做点儿什么,自然要选有趣有意义的。我没怀疑过要走的路,因为未来未知,怀疑无用,但生活指引了我,又自己抬脚走出去每一步,要每一步都踏实才好,没心思东张西望。


做自己想做的事,根本不能用坚持这个词,就是按着自己的心意、想法往下继续,本该如此,又何须坚持。


也不知道师父哪年哪月会炒了我鱿鱼,只能说在跟着师父的未知年月里,认认真真,好好学习,天天向上!


师父则回了一句:我其实不是招实习生,也不是招助理,而是寻找优秀的合作者,律师皆一人成军,你要尽早独立。



昨日大案:

【头条】建言 | 公安改革的关键:主办侦查员制度 (附:警察执法追责新规)

【二条】记者调查 | “中国百强大律师”评选组委会闪烁其词,天价山寨评奖活动究竟为哪般?

【三条】观察 | 香港学者:一颗鱼蛋何以引发新春骚乱?

【四条】【缅怀】著名刑法学家、中国社科院法学所研究员欧阳涛逝世 享年92岁



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主编:李轩

主办:中国案例法学研究会

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