卫跃宁 刘柏｜刑事诉讼中程序与证据关系再审视——评“程序二元、证据一体”理论模型
2023-1
刑事诉讼中程序与证据关系再审视
——评“程序二元、证据一体”理论模型
文 / 卫跃宁, 刘柏
作者简介：卫跃宁，中国政法大学刑事司法学院、司法文明协同创新中心教授；刘柏，中国政法大学刑事司法学院博士研究生。
摘要：有学者提出的“程序二元、证据一体”理论模型面临着显著的可行性障碍。作为程序与证据关系集中典型的举证责任规则，有着程序性基调、权力制约性与权利配置性、在程序法和实体法之间的链接功能以及与法律事实的紧密关系，据以透视程序对证据的基本规制形态。证据、程序规则具有抽象性，证据制度的结构性与非结构性，技术性规定的建构性等特征。程序与证据关系的演进趋势与恒定因素统一于程序对证据规制作用的不断强化，体现着法律价值目标和政策指引的底层作用。陈光中教授“动态平衡诉讼观”基本理论与价值，阐发、强调了刑事诉讼法领域内诸多重要平衡关系的动态建构的意义。因而“程序二元，证据一体”主要障碍在于过分强调证据的相对独立性，实现“证据一体”必须基于相类的程序环境土壤。
关键词： 刑事程序与证据相关关系 ; 监察调查 ; "程序二元、证据一体" ; 监检衔接
本文发表在《华东师范大学学报（哲学社会科学版）》2023年第1期 #法学研究 栏目
目录概览
一 问题的提出
二 举证责任分配规则的程序性与实体性
三 程序规则与证据规则及其间联系的抽象性和建构性
四 价值目标、刑事政策对程序、证据规则的动态指引
五 “动态平衡诉讼观”的价值启示
六 “程序二元、证据一体”理论模型分析
一 问题的提出
正确认定被告人刑事责任的逻辑起点和先决条件在于正确认定事实和准确适用法律。为学界所共知的是，法律真实虽源于客观真实，但无证据证明的事实，哪怕客观上真正发生过，也无法在诉讼活动中被认定，以故证据就成了构建大部分法律事实的核心和基础。譬如刑事诉讼制度对于举证责任的分配从属性上属于程序性规则，而对于证据这一实体性内容以及和证据行为有关的其他程序性规定而言又成了一个逻辑的起点。故证据规则和程序规则的关联关系不可谓不紧密，甚至在一定意义上是“你中有我、我中有你”的密切关系。但不可否认的一点在于，包括我国现行《刑事诉讼法》规范文本之中，用专门一章的内容对证据进行规制，在一定程度上体现了证据相对于程序的独立性。在具备证据资格所应当具有的核心属性真实性、关联性和合法性当中，逻辑上与程序联系最为紧密的是合法性要求，而真实性和关联性是否合乎标准和要求，虽须经法定程序审查认定，但从一般意义上来说与程序性规则并无密切的逻辑联系，很大程度上有赖于技术手段和生活常识等来进行理性判断。
有学者提出了一种“程序二元、证据一体”的理论模型来概括和描述监察调查与刑事诉讼在程序和证据上的关系，引发了笔者的思考。笔者无意对监察法领域和监察调查制度进行评述，而单从文本和规范的角度看待、分析这一理论模型，开始为这样一个问题寻找答案—在两个不同法领域，不同性质的制度、程序环境下的证据活动中，产生符合同一标准和要求的证据是否可能，在多大程度上是可能的以及在何种条件下是可能的。因而本文拟在上述规范现象基础上，通过对刑事诉讼中程序和证据的关联关系以及制度设计背后的价值关切进行分析探究。进一步透视刑事诉讼中打击犯罪、发现案件真实与权力控制、人权保障等法律价值的内在逻辑联系，以回答上述问题。
二 举证责任分配规则的程序性与实体性
程序与证据作为刑事司法领域，特别是刑事诉讼制度中极为重要的两个部分，其中证据材料主要通过包括广义的刑事追诉活动加以收集，旨在证明案件事实，从而作为依法追究刑事责任的依据。程序是由刑事程序法规定，将包括立案、侦查、审查起诉、审判和执行在内的刑事诉讼各个环节之中各诉讼活动主体和其他诉讼参与人行使职权、权利和承担义务、责任的方式进行了具体化的规定，以期同步完成刑事诉讼活动和实现《刑事诉讼法》的工具价值和独立价值。而关于二者关系的探讨对于刑事诉讼制度整体的建构与优化也有着显著的意义，特别是对于举证责任分配规则的程序性与证据性特征，以及程序规则对证据效力、取证行为模式规制的研究有着丰富的理论和现实意义，笔者据此展开分析，分析评述程序与证据的关联关系。
一 举证责任分配规则的基本意义与作用
举证责任分配规则的设置之于法学理论及司法实践都是相当重要的问题，是诉讼制度的核心要件之一。举证责任最早诞生于古罗马民法领域，之后被引入刑事诉讼法及行政诉讼法中。所谓举证责任，是指控辩双方在向法院提出自己诉讼主张的同时，有责任提供证据对己方的诉讼主张加以证明，使裁判者对其举出的证据事实产生确信，从而给予其诉讼主张的确实性以有效证明。举证责任的分配规则在刑事诉讼法的法律文本中亦有所体现，例如《刑事诉讼法》第51条对举证责任的基本原则进行了规定，即公诉案件中被告人有罪的举证责任由检察机关承担，在自诉案件中则由自诉人承担。在刑事诉讼过程中，人民检察院需要对所提出的犯罪指控积极举证，论证待证事实的存在并排除合理怀疑。此外《刑事诉讼法》第52条是关于公安司法机关收集、调取证据的有关规定，授权公安司法机关依照相应的程序和规范向有关单位和个人收集、调取证据。审判机关所负有的补充查明责任则体现于《刑事诉讼法》第196条、197条，据此审判机关同时应当验证证明的过程和结果、查明待证事实。
刑事案件从某种角度来看，可以视为一种国家机关代表下的全体人民与被追诉人就刑事责任问题的特殊纠纷。本质与私法领域的纠纷一样，均需要依照正当程序得到解决，而举证责任分配规则就是正当程序的重要组件之一。刑事诉讼中的证明都需要符合相应的法律规则要求，根据举证责任分配规则开展诉讼活动有利于案件事实的发现与查明，促进纠纷之解决，实现最大程度的理性与公正。正如波斯纳所言:“法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索，但是，通过证明责任，以它作为缺乏这种知识的代位者，法律制度就避开了这种耻辱。”对举证责任的明示，包括待证事实的范畴，尤其是犯罪事实的证明程序及证明标准等，能使控、辩、审三方在诉讼的各个环节知其位、明其职，促进各方正确高效地发挥其各自的作用。此外，将证明的行为与控辩双方的实体职权与权益结合起来，也有利于敦促各诉讼主体、当事人积极地证明自身诉讼主张，推进诉讼程序的进行，促进诉讼效率的提升。
二 举证责任分配规则的程序性基调
法律对于效率和权威的内在需求与程序本身的特性与功能不谋而合，故法从其本质上来说是无法脱离于严格程序规定的一种规范。“程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。”刑事诉讼法从类型上说是典型的程序法，其调整范围主要及于刑事程序。而程序法在部门法体系中又以形式法的角色和地位存在，从传统的法解释学角度来看，其被广泛认为是实现权利、义务等法律关系之实质内容的手段和方法。程序性规则一般反映了诉讼程序中所需遵循的规律，对于置于同一语境的程序主体及行为具有普遍适用性，其由一套基于长期诉讼经验总结的程序规则构成，具有比较显著的规范性。此外，程序性规则需要保障诉讼参与各个当事人之间的信息流动，包括控辩双方及裁判者与当事人之间的交流，这决定了程序性规则的对话性。在刑事诉讼的过程中，控辩双方先后提出主张和抗辩，在诉讼程序的推进中关于事实与法律的争议焦点逐步显现，围绕其展开的举证活动也无法脱离主张、抗辩及争议焦点蕴含的秩序与规则，举证责任分配规则本身即具有程序性的内在逻辑。刑事诉讼认识事实基本是以证据为基础，所以也可以说程序法中充满了与证据相关的问题。
从另一个角度看，举证责任分配规则的要求和内容具体体现于刑事诉讼程序各个环节之中。例如，刑事诉讼法律规范中对侦查的规定相当一部分是对侦查阶段证据收集活动的规定，对审判的规定也主要是对庭审活动中举证、质证以及裁判者认定证据的规定。如果刑事诉讼中没有举证责任分配规则，显著体现程序正义的“疑罪从无”原则是无法落地实现的。因而基于刑事诉讼活动实现程序正义的目标，举证责任分配规则的合理设计至关重要，人为建造出一个处于不利地位的被告人与国家控诉机关进行平等对话的制度空间，从而尽量消弭程序不公现象的出现。即在一般情况下，刑事案件的举证责任由控诉方承担，如果控诉方无法提供证据，或者提供的证据不能达到定罪所要求的证明标准，那么被告人就应由审判机关判决为无罪。
三 举证责任的权力制约性与权利配置性
程序法并非单纯的手段和形式，其所具有的实体意义体现于诉讼中的权利义务关系，同时实体法的目的与追求也在严格法定的程序运行中得到实现和成就。诉讼程序法或证据法，其相当多的部分并非旨在划定主体的实体权利和义务，而是相对单纯的关于程序性事项的规定，举证责任分配规则是与实体权利义务关系紧密相关的内容之一。虽然举证责任分配规则的设立主要是为了追求客观真实基础上的法律真实，不过许多证据规则的设计明显受到其他问题的影响，相应的程序机制中会直接涉及证据实体问题。举证责任分配规则对证据的来源、筛选和认定进行规制，即是为整个证据规则的规定和建构奠定了方向和基础，因而举证责任分配是实体法与程序法或证据法共同作用的领域。
实体法得到正确适用的前提是对于案件事实的准确认定，在举证责任分配规则下，同时要求控诉方提供的证据具有关联性及合法性。举证责任分配规则所追求的“正当性”或者说“可靠性”则体现在对证明标准的规定，即刑事案件要认定的事实并非全然还原了客观真实，但须达到法定的证明标准。其次，即使是与证据相关的实体法内容也难以完全脱离于举证责任分配的规制，立法者在设计和构建证据制度时通常会全面地考虑将举证责任分配规则的相关问题，并作出适宜的安置和妥当的安排。因而举证责任问题与实体法之间存在着非常密切的联系，通过对实体法的分析也能够了解举证责任分配规则设计的道理。作为刑事诉讼举证的一般逻辑，控方提出诉讼主张，且须就主张的构成条件，也就是要件事实通过出示证据加以证明。当案件事实查明之后，以该要件事实为基础的法律规范才得以适用，故刑事诉讼证明活动与实体之间的联系不能说不密切。加之广泛意义上实体法领域的某些基本原则中所体现的价值，也需要依靠举证责任分配规则来具体落实，以确保这些原则在规则运行中的可操作性和可实施性。诸如在其他部门法领域内对于公平举证责任原则的规定和适用，也都不例外地体现着实体法的理念。
举证责任的分配从形式上看似乎仅仅是与程序和证据相关的问题，但是其却关乎实体权益的配置及司法正义的实现。因为举证责任的分配与控辩双方的实体权益息息相关，任何依法负担举证责任的一方，最终都可能因无法履行法律规范分配的举证责任而面临其自身权益的减损。应当注意和提及的是，在刑事诉讼活动中，公诉机关相比作为个体的被告人来说，其职权力量及资源配置上均具有明显的优势地位，故立法者在进行刑事诉讼程序设计时会为被告人设计更多的权利，相应的会对公诉机关规定更多的限制和义务，目的是打破控辩双方力量失衡的固有格局，从而促进控辩平等。这些体现在举证责任中权利和义务的具体分配恰是实体层面的权益配置。司法正义的基本要求之一就是实现控辩双方的力量均衡，这是平衡的要求，不但体现在权利义务数量及形式上，也体现在实体权利义务的分配更为关切弱势的一方在诉讼中天然的不利地位。
四 举证责任的链接功能
举证责任分配规则是链接程序法和实体法的纽带之一，在程序中无法脱离对案件事实的认定，对于案件事实等实体内容认定又与程序的正当性密不可分。举证责任的分配，无论是从程序还是实体角度考虑，其实均在遵循控诉方及肯定事实者负有举证责任的基本原理，以促进风险分配公平的实现。当然，对举证责任分配规则程序性及实体性的分析并非为了单纯追求“标签”或“帽子”的确定。正如罗纳德·J.艾伦曾在《证据法、诉讼法和实体法的关系》（The Relationships among Evidence Law,Procedural Law and Substantive Law）一文中提及的，“人们可以在诉讼法中找到影响证据的规定，证据法中的某些规定也具有程序性质。对这些术语的所谓‘正确’含义进行争论，或给某些条款扣上‘实际上’是证据法、程序法或实体法的帽子，都是浪费精力。诚然，重要之处在于与三类法律相关的三大规则领域确实存在：规制基本行为的规则；为诉讼做准备及呈现案件的规则；审判中运用证据的规则。”不能否认的是，对证据、程序和实体三者的差异化思考是有助益的，然而在大多数情境下三者的价值与功能表现出很大程度的共性，在功能相异的时候往往也有着难以割裂的联系。举证责任分配规则的设置诚然也有着限制法官自由裁量权的考量，但同时更是为各方当事人参与诉讼程序提供引导与具体规则，为当事人合法权益提供保障，即举证责任分配规则并非追求某个单一价值目标的实现，而是面向更为广泛的价值目标，以期在诉讼活动当中实现各种价值的协调与均衡。
五 举证责任分配与法律事实的关系
我国刑事举证责任分配的基本形态是控方承担证明被追诉人有罪的举证责任，若控诉方不能就其事实主张提出证据或提供的证据无法达到法定的证明标准，则主张不被支持，审判机关依法作出无罪判决。这一规定在我国刑事诉讼制度中被表述为“疑罪从无”，它吸收和体现了无罪推定的原则和精神，对案件事实以程序性规则人为地设置了一种“预设”，即被追诉人“非经法院依法判决，不得确定有罪”。在公诉案件之中行使控诉职能的检察机关依法负担以确实、充分的证据证明案件事实，达到定罪标准的责任，从而推翻这种法律事实的“预设”，实现自己的诉讼主张—追究被追诉人的刑事责任。从这个角度出发，“无罪推定”或者说“疑罪从无”与我国现行刑事诉讼举证责任分配规则是“一体两面”的。并且负有举证责任的一方提供的证据要经过审判机关的依法审查认定，形成据以依法作出裁判的法律事实，看似在证明活动中占据了一定程度的主动权，但由于全面收集证据原则的存在，使得其证据裁量空间也受到了一定程度的限制。
综合前文分析，我们不难得出这样的判断，即作为程序与证据规则关键连接点的举证责任分配规则给证据行为塑造了特定的程序环境和轨道。其具有程序性的基调和底色，在内容上发挥了制约权力、配置权利的作用，一定程度上链接了程序法与实体法，成为构建法律事实的重要基础。这些特质无不体现着建构性、抽象性，以程序手段把控着证据行为的尺度。从这个意义上说，至少在规制证据活动的举证责任分配规则上，程序与证据的密切关系仍旧是无法剥离的，证据活动总体上要服从程序的设置与安排。
六 《监察法》并无举证责任分配的明确规定
可能有人认为，监察机关不参加法庭审判，就不存在举证责任问题。其实，监察机关对于调查终结的职务犯罪案件移送检察院审查起诉，就是为了让检察院能够在法庭上指控所移送的案件犯罪成立，使法院能够作出有罪判决。这里监察机关从属于广义的控方，一定程度上应当承担“举证责任”以使检察院能更好地完成其举证责任。但是《监察法》有关证据一章的规定，并无类似《刑事诉讼法》控方负举证责任的规定，也无“不得强迫任何人证实自己有罪”，更无“疑罪从无”的有关规定，程序规则的欠缺，使得证据很难“一体”，因此，“程序二元、证据一体”理论模型面临着显著的可行性障碍。
三 程序规则与证据规则及其间联系的抽象性和建构性
程序规则与证据规则乃至刑事诉讼法律文本作为人基于社会生活经验归纳、演绎的产物，具有显著的抽象性特征。如果说刑事实体法是对人的行为进行描述进而规定刑事责任，可视之为“一次抽象”，那么程序法对于实现实体法目标的行为进行规制的现象则可称之为“二次抽象”。殚精竭虑地构建这样的“二次抽象”显然不可能漫无目的，而要探究其目的为何，则需要从规范所表现出的变动性因素与恒常性因素着眼，从制度、规范的探索与反思、重塑之中抓住程序与证据关系的价值脉络。
一 证据、程序规则的抽象性
立法活动本身需要保持合理的概括性和抽象性，方能确保法律规范对于纷杂的事实具有高度的容括性。亦即为了推进法律在具体个案中的普遍适用性及稳定性，就必然要在一定程度上牺牲对于细节的描述。在认识事实的过程中需要对其特征和规律进行提炼和抽象，以便依据抽象的“社会存在”制定具体的法律规则，在这样的过程中也不可避免地会引入立法者的价值判断，此后文详述。
法律规范中的基本要素是概念，概念本身的抽象性特点构建了法律规范体系化的基础。实体法律规范的制定者一般会进行旨在形成法律概念及规范体系的社会事实类型化活动。社会现象和人的行为本身的复杂性决定了实体法律规则本身的抽象性与具体行为的评价之间会存在天然的罅隙，用抽象的实体法律规则去规制具体的行为所必然会出现对具体行为细节和个性的忽略。弥合此种罅隙和忽略则时常有赖于法律解释，但法律解释本身也同样难免掺杂法律适用者的价值判断。因而案件客观事实的诸多细节不可避免地被法律抽象化，而法官则须借助程序规则与证据规则，对被抽象加工后的客观真相加以审视和认定，从而作出公正的个案裁判。实体法本身的抽象规定、法律原则在具体案件上的适用和法律解释的手段的运用，也需要有程序和证据规则的指引。据此就要保证程序规则和证据规则不背离实体法的价值取向，才能在最大程度上保证审判活动乃至整个诉讼活动的“合目的性”，从这个角度来看，程序规则与证据规则便可以看作一种对实体法的“二次抽象”。实体法内容类型化和体系化形态的科学塑造，以及程序法领域对程序规则及证据规则类型化、抽象性的积极探索，共同为刑事司法体系的构建提供了必要的规范基础。
二 证据制度的结构性与非结构性
现行《刑事诉讼法》中规定了八种法定证据种类，并规定“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”从规范表述上依据证据材料的来源和存在方式、信息载体的形态等方式进行分类，并依据证据种类制定了相应的证据规则，对证据的收集、固定、审查和运用进行较为具体的程序性规定。上述证据种类和相应的证据规则可以看作基于生活常识和实务经验以及证据理论搭建起来的一个证据“结构”，对于载有案件事实信息的材料进行类型化抽象，并依照证据规则“处置”相应的证据材料，从而完成诉讼活动中的证据行为。
但如果以“解构”的视角来看，则几乎必然地可能出现这样的情况：某些载有案件事实相关信息的材料既符合八种法定证据种类中某种证据的特征，又符合另外一种证据的特征，这将产生分类和证据规则适用上的疑难。于此需要通过一定的方式进行规则的“变通”，以使得该材料获得证据资格，从而发挥其证明案件事实的预期功能。从这方面来说，更说明包括证据种类规定在内的整个证据规则“结构”，在一定程度上是一种人为的、反映了经验和逻辑的“类型化建构”的产物。这种“结构”囿于法律规范语言的局限性并不能完全地容括所有可能出现的情形，在法律未修改的情况下，这种天然问题的解决往往只能期待法律解释发挥必要的补充作用。从这个意义上出发，以经验、逻辑建构的证据制度“结构”无法消灭类型化模式下的重叠与冲突，因而在一定程度上也有着“非结构化”的方面。
三 技术性规定的建构性
在诉讼制度规范体系中，程序规则有部分规定是不包含实体内容却产生实体影响的内容，也可表述为“技术性”规定，即对特定的诉讼活动提供技术性的指引，类似于一种操作规程，譬如关于期间、送达的有关规范以及证据规则中关于辨认程序之中有关数量的规定等，看起来往往没有什么“道理”可言，也并不明显地体现何种价值目标的要求，与法文本的基本原则的联系也难说得上密切，因而这些规定也被认为具有明显的“人为性”、“建构性”色彩。但证据活动违反这些技术性规定，对于所收集证据的资格和能力仍可能造成影响。而这部分技术性规定及其可能带来的实体后果本质上体现了“程序法定”的价值要求，即以法律责任要求刑事诉讼中各主体和诉讼参与者严格依循法定程序行为，这可谓刑事程序法的基调之所在。
四 程序对证据规制的演进趋势与恒定因素
在“程序法定”的指挥棒下，对于违反程序性规定取得的证据应当进行怎样的处置，包括在何种程度上违反规定，瑕疵证据得以何种方式进行补正或合理解释，在何种情况下应予排除也在证据规则之中依据种类进行了具体规定。不可回避的事实是：从新中国成立以来颁布、修改的《刑事诉讼法》诸规范文本中程序性规定、技术性规定指引的疏密程度不同，对于违反程序性规定收集、固定、审查和运用证据材料行为对证据资格、能力影响的程度不同。而且在2012年《刑事诉讼法》颁布实施之前，禁止强迫自证有罪、非法证据排除原则和相应制度规则也并未得到足够的认同和确立，对于非法取证等程序违法行为的程序性制裁制度设计也相对不足，但历次《刑事诉讼法》修改所体现的共性就是前述的制度规则越来越得到认同和确立。在这一集中规定刑事诉讼制度的规范性法文本的发展、演进过程中呈现了一个脉络性的特征和趋势，—证据与程序的联系总体上是不断加强的。证据行为的程序法定性程度越来越高，越来越严格地受到程序性规定、技术性规定的规制，违法的证据行为所对应的“程序性制裁”、“证据惩戒”也越来越严格。倘若从各国现行刑事程序法、刑事证据法和我国乃至世界历史上相关法律规范上着眼，也不难发现上述特征、趋势在较大的时空范围内不同进度地广泛地存在着，并且在持续构造着各种刑事诉讼制度。
上述趋势和变化并非凭空得来，是不断重复法律对社会事实的“抽象”到运用法律的“具体”，在持续的法律实践中探索、尝试、反思和重塑的过程，因而有着深湛的理论依托和丰厚的经验积淀。在这样一个过程中诸多价值目标从冲突走向协调，现今的刑事诉讼法规范便是人类法律文明不断探索和创造的产物。现代意义上的程序规则作为诉讼行为规范，在实现实体法所要求的追诉犯罪行为目标的同时，也有着减少冤错案件发生和防止国家刑罚权恣意行使的重要功能。有鉴于刑事诉讼中控方为国家公权力机关，居于相对强势地位，而被追诉人所在的辩方居于相对弱势地位，刑罚权的肆意扩张往往容易导致具有更为强调打击犯罪、发现案件真实的证据行为倾向，乃至出现刑讯逼供、暴力取证。一方面导致取得的证据是否符合客观真实难以确认，另一方面对于被追诉人的人身权利会构成严重的侵犯，所以程序性规制之于人权保障的重要意义不言而喻。制约权力滥用和保障基本人权水平的提高也被广泛地视为现代司法文明与进步的重要标志。
五 《监察法》规定的非法证据排除规则缺乏可操作性
尽管与《刑事诉讼法》一样，《监察法》也规定了非法证据排除规则，但缺乏必要的可操作性。由于监察程序的封闭性、秘密性，非法取证行为很难被发现；取证的合法性更多地在于取证人员自觉地遵守法律，对于违法取证也更多地寄希望于取证人员的自我纠正；规定了被调查人对于被殴打、变相刑讯等行为有权申诉、控告，但却难以落实。比如，一个被调查人在监察留置期间受到了刑讯逼供，但其在长达三个月甚至六个月的时间里，每天能见到的只是对其刑讯逼供的调查人员，其如何行使申诉、控告权？一些证人也是在留置期间作证后被解除留置或者在留置场所作证，与刑诉法规定有很大不同；也由于缺乏律师帮助，刑诉法规定的律师代为申诉、控告权在监察调查期间更无从谈起。另外，目前监察机关工作人员尚不是刑讯逼供罪，暴力取证罪，体罚、虐待被监管人罪的犯罪主体。凡此种种，都使得证据很难“一体”。因此，“程序二元、证据一体”理论模型在依据严格程序法定的要求适用非法证据排除规则方面同样面临着显著的可行性障碍。
四 价值目标、刑事政策对程序、证据规则的动态指引
基于对上述动态关系的观测和分析，我们不难得出这样的论断，即刑事诉讼法律制度在建构、修正进程中总是有着目标和追求的，而这些目标和追求往往可见诸基本原则部分。以我国现行《刑事诉讼法》为例，审判公开原则、辩护原则、检察监督原则和诉讼权利保障原则等都在不同程度上体现了人权保障的价值。刑事诉讼程序作为一个具有其独特层次与逻辑的架构，刑事证据则是嵌入其中的一个具有相对独立性的模块。充分发挥证据模块在刑事诉讼程序整体中的作用，需要避免证据模块与程序架构之间的互斥，有关证据的诉讼法理念需要放置在非静态的程序之下进行更为深入的考量，“静态”证据与“动态”程序的契合是值得被关注的问题。因而应当在证据与程序环境的结合的视域下发挥其作用，而不应过分强调其相对独立性。设想如果将证据与程序决然地分开看待，则证据价值和功能的实现就会大打折扣，程序正义也难以保证。
一 价值目标下的证据、程序规则建构
在证据规则中关于物证、书证等实物证据的排除规则与犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解和鉴定意见、证人证言等言词证据适用不同尺度的审查、排除规则。对于实物证据、客观性证据的瑕疵补正体现了一种“挽救”的态度，即由于实物证据往往有“不可复得”的唯一性，通常在程序违法程度并不十分严重且能够作出补正或合理解释的情况下不予以排除，使其能够具备进入刑事审判的证据资格。在一定程度上也体现了出于发现案件真实的追求，即使一定程度上侵犯了诉讼当事人或其他诉讼参与人的权利，所取得的证据材料仍旧有可能用以认定案件事实，即在现行《刑事诉讼法》文本中，针对实物证据的取证活动中的程序违法行为在一定程度上是可被“容忍”和“原谅”的。
同时对被追诉人的供述与辩解，依法禁止以暴力、威胁、引诱或欺骗方式取得，而非法证据排除规则仅对使用暴力、威胁方式取得的供述和辩解进行了描述和规制，引诱、欺骗究竟是何种行为模式、取得的供述与辩解是否排除则并未见诸规范性文件，在实务工作中往往也并不排除此类证据。此处也应被视作当事人权利保障向打击犯罪、发现案件真实的办案需要进行的“让步”。因而不妨将刑事诉讼中的证据规则、证据制度看作一种价值博弈的产物，即通过刑事诉讼达到解决被追诉人刑事责任之目的，实现个案的实体公正与程序公正以及更深层次、更多元的社会治理目标。
证据进入刑事诉讼程序的可能性及其在刑事诉讼程序中的地位，取决于刑事诉讼对事实认定的需求，证据“证明某种结论”的功能与刑事诉讼程序中“查明案件事实真相”的目标相吻合。刑事案件中往往存在控辩双方对于事实问题，尤其是对客观事实的不同认识，因而旨在解决刑事责任问题的诉讼程序的重点，很大程度上在于形成依法查明与认定案件事实真相基础上的法律真实。刑事诉讼中事实的认定经历了从非理性到理性的发展过程，其因人类认识能力的提高，从神明裁判到口供裁判再演变到如今的证据裁判。证据裁判以法定程序的规制来确保最大程度的理性，发挥基于法律真实认定案件事实的基础性、决定性作用，脱离程序规则来构建证据制度犹如空中建楼阁。也如陈瑞华教授多年前所指出，证据法或者说证据制度经历了“从认识论到价值论”的过程。从单纯地基于辩证唯物主义的“实事求是”要求发现案件真实，开展证据活动对案件事实加以认识和证明，到通过吸收“无罪推定原则的合理因素”，一定程度上突破了朴素的“实事求是”。即便审判机关因现有证据不足以达到定罪的标准而基于法律事实依法作出无罪判决，在现代司法理念下也足以被认为是公正的。
譬如“疑罪从无”原则通过举证责任分担规则获得了认识和确立，或者说与举证责任分配规则都兼有程序性、证据性特质，以程序性规定的形式发挥着证据相关的实体性效力。因而从立法原意上说，“疑罪从无”可以解释为出于避免诉讼活动与裁判结果过分迟延，以及对证据裁判规则的再次确认，也被认为是对国家刑罚权的限制和人权保障价值的体现。可见，在刑事诉讼的程序规范、证据规范中广泛存在着建构性的制度、规范来支持人权保障等刑事诉讼价值的实现。设若我们弱化或摒除证据裁判、非法证据排除、正当程序、检察监督、审判公开等原则对刑事诉讼制度规范体系的引领和统摄，则无异于偏废这些原则背后的人权保障理念对刑事诉讼活动的指引。在制度和规范体系建构中更加强调证据的相对独立性，弱化程序对证据规制作用、弱化“程序性制裁”的力度，乃至回到具有强职权主义色彩诉讼模式的老路上来，从法治维度进行评价可谓一种令人遗憾的倒退。这也是“程序二元、证据一体”理论模型最显著的价值障碍和风险，即其承认不同程序环境下证据的同质性，实际上过分地强调了证据的相对独立性，忽视了程序对证据的影响和塑造。
二 刑事政策指引下的诉讼制度运行
从较长的历史时期中的各个节点着眼刑事诉讼活动，刑事政策的深远影响也是不可忽视的。由于不同的时代背景、社会治安形势的不同以及执政当局对相应社会领域的关注程度不同，会出台相应的刑事政策，意图重点调整不同领域的社会关系、恢复社会秩序，整治特定社会问题，这些刑事政策往往会以“严打”“专项治理”等形式展开。由于其具有相对灵活性和时代性特征，虽可能对一定时期之内的立法活动产生影响，但更多情况下是在既有法律规范框架内的裁量空间中发挥引导作用。譬如“从严从重从快”就是要求公安机关调动更多办案资源，以更为主动的态势打击相应违法犯罪行为；审判机关在法定刑幅度之内从重量刑，并在合理范围内缩短案件各个环节的办理期限，相应使得审查程序产生一定程度的简化，从而使得刑事诉讼活动在特定时间和范围内更大程度上起到整治乱象、维持秩序的预期作用。但这种“严打”的刑事政策必定会导致诉讼活动中被追诉人的权利受到威胁和侵犯，即通过惩罚犯罪来维持社会公共秩序等社会控制价值暂时优先于程序公正及当事人权利保障的价值。当刑事政策的目标达成、特定社会领域的秩序得到有效恢复或者附带期限的“专项治理”运动结束，刑事诉讼制度运行将逐渐恢复法律原则、法律规则所限定、要求的常态，各种价值也将渐次回归相对均衡、协调的平衡状态。即刑事政策实质上也只是特定历史时期对特定价值的强调，最终仍旧是要趋于价值平衡的常态。
不论是根植于法律建构上的既定价值博弈和衡量，还是刑事政策所主张的暂时性价值指引，不论对于刑事诉讼法律制度、规范体系的建立、完善、实施，还是对于规范、制度运行过程中所调整的权利义务关系、社会关系，都有着不可忽视的影响。因此我们可将立法活动视为执政当局和社会共同体对于法律价值观念的长期化、常态化体现，刑事政策则相对地以临时性、短期性的价值调节手段存在。不论是从历史视角还是比较法视角看来，这种制度规范体系的动态模式都是普遍存在的，而这种动态模式得以实现既定价值目标的逻辑基础就在于证据制度与程序规则关系的动态性，程序对证据的规制尺度存在着可调节的空间。换一种表述方式就是：法律规范与政策的制定者在社会控制与权利保障的价值天平中欲强化何种价值，就须在刑事诉讼制度中对程序与证据关联关系的强弱作相应的调整。具体而言，欲强化惩罚犯罪实现社会控制，则弱化程序性规定对证据活动和侦查权、公诉权的限制，欲强化权利保障，则反之。在权利保障被认为与法治文明密切相关的时代背景之下，更应重视调和权利保障与社会控制的价值冲突，以期达到“动态平衡”，提高刑事诉讼制度的法治化水平。
三 《监察法》有着不同于刑事诉讼法领域的价值目标与政策取向
与刑事诉讼价值平衡理念不同的是，《监察法》更强调“集中、统一、权威、高效”，缺乏如下文所述“动态平衡诉讼观”的价值追求；在反腐败的政策取向上依然保持着“高压”、“重打击，轻保护”的态势。价值理念上的差异与刑事政策上的单边化塑造了监察调查程序的特殊形态，使得证据很难与刑事诉讼实现“一体”。因此“程序二元、证据一体”理论模型在价值追求、政策取向上也面临着明显的可行性障碍。
五 “动态平衡诉讼观”的价值启示
有鉴于程序与证据的“相关关系”有着相当程度的建构性特征和动态性，便不可忽视法的价值和刑事政策对建构性规则的影响，故而上述问题所涉及的范围从来不仅在一元而固定的范畴之内，而应是在法的价值和政策引导、影响下的动态之中。在这种动态关系当中实现各种价值的平衡，实现好、发挥好刑事诉讼制度和刑事司法活动的既定作用和目标，有赖于陈光中教授提出的“动态平衡诉讼观”的理论精神给予指引。其“平衡”指一般指刑事诉讼领域几对重要关系的平衡与统一，而“动态”则是指刑事诉讼制度和诉讼活动在特定历史时期内可能更为强调刑事诉讼价值体系中的部分价值目标，即需要“因时而动”地灵活调整，而非死板僵化地评价刑事诉讼制度运行，主要体现在下列几个方面：
一 刑事程序法与刑事实体法的平衡关系
相对刑事实体法而言，刑事诉讼法的价值常被表述为工具价值与独立价值。刑事诉讼固然要依法使被追诉人刑事责任的问题得到解决，即通过诉讼的手段来解决这一争议和利益紧张关系，但也要同时发挥好自身独立价值，以促进实体公正和程序公正并举。在这一组平衡关系中，也可以此种方式进行表述，即刑事诉讼法作为程序法应当为刑事实体法实施设置一定程度的阻碍和限制，从动态的视角上看这种阻碍和限制在最大程度上不应使国家刑罚权难以行使、对犯罪的追诉活动从程序和技术上难于进行，而低小程度上则应保障国家刑罚权的行使合乎法治的基本要求，不至于使诉讼主体和其他诉讼参与人的权利陷于严重的威胁和侵犯而难以救济的境地。随着新的犯罪手段的不断发展变化，犯罪侦查和追诉活动也应在一定程度上获得“平等武装”，才能实现打击犯罪的目标。因而积极追求打击犯罪的追诉权天然地具有不断扩张的趋势，于此刑事诉讼法的程序规制也应当进行相应的调整。为了使得二者的关系达到平衡，刑事诉讼法就必须具备动态响应的态势，动态性也就成为刑事诉讼法良好发挥其工具价值和独立价值的内在要求。
二 惩罚犯罪和保障人权的平衡关系
惩罚犯罪、保障人权作为刑事诉讼的两大主要价值目标，如上所述，也可表述为刑事诉讼活动依法追诉犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的活动应当受到人权保障价值一定程度的“掣肘”，即惩罚犯罪的权力行使须以人权保障的底线为边界。二者的平衡关系可以因社会防卫等现实需要等原因进行局部、暂时的更动或调节，但动态变化过程中国家刑罚权的行使也不应逾越“红线”。不论是“从严从重从快”的“严打”还是“决胜一百天”的“专项治理”，均不应以政策实施的需要为理由突破刑事诉讼中人权保障的基本价值，否则就是以“动态”为理由突破了“平衡”的诉讼制度规律。一旦平衡被突破，在制度运行中就难以避免出现有罪推定、非法取证等有违法治的追诉行为倾向，进而对证据的可靠性、案件质量乃至司法公信力都造成严重的负面影响，也容易造成冤错案件的发生。值得注意的是，在当前的刑事司法实践中，仍旧存在着排除非法证据和纠正冤错案件的困境，有待于进一步坚持证据裁判规则和疑罪从无等原则，据以对刑事诉讼制度的规范和实施体系进行更为深入具体的指引。
三 客观真实与法律真实的平衡关系
为了深入探究这一组关系，研究者必定绕不开对“推定”的认识，即负有举证责任的一方应通过举证，直到达到法定证明标准，以推翻这一免证的法律事实。不论是关乎刑事责任有无的“无罪推定”抑或是巨额财产来源不明罪之中的推定，都是以程序法手段对举证责任进行分配而形成的不完全符合客观真实的法律真实。刑事诉讼活动最终对被追诉人定罪，固然应以“实事求是”为指导，但对客观事实进行认定并非作出判决的全部依据，严格遵循程序法定同样是实现“定纷止争”目标的本质要求。程序法之所以规定“推定”等法律真实，同证据裁判原则有着内在联系，即无证据证明的事实不能被认定的前提下，证据材料串联成为证据链，形成法律真实以力争还原客观真实。但由于刑事诉讼活动的事后性，即便技术手段突飞猛进，逻辑上也只能实现对客观真实最大程度的还原与接近，仍旧存在客观事实无法被还原和准确认定的可能。因而程序法通过证据裁判规则建构法律真实和严格适用程序法的方式就可以为刑事案件找到“答案”，在此基础上对实体法律正确适用即可形成公正的裁判。要实现客观真实与法律真实的动态平衡，有必要深化对“实事求是”的理性认识，即认识到法律真实同客观真实的差异在何种程度上是可以被接受的。法律真实在相当大的程度上要来源于客观真实，以客观真实为依托，罔顾客观真实进行裁判是难以想象的，产生的判决也很难使人信服，更遑论达到定纷止争的目的。但包括审判活动在内的整个刑事诉讼活动的追求绝不单纯是发现客观真实，还应包含人权保障的程序法独立价值在内，对客观真实的追求不能是不择手段、不计代价的。法律真实的建构很大程度上平衡了二者的冲突，具体来说也为在一定时限内无法达到定罪证明标准的案件通过“推定”找到了及时解决、避免过分迟延的出口。
四 诉讼公正与效率的平衡关系
通常意义上讲，对于诉讼公正与效率的平衡关系的认识矛盾较少，共识较为充分，因为公正被普遍认为是优先于效率的。不公正的刑事判决一旦出现，将会显著有害于效率，造成整个诉讼活动的零效益乃至负效益，做一个通俗的比喻就是“提前交卷打了零分”，对于错误判决所造成的损害，还须依法进行补偿和救济，以避免对司法资源不必要的再次消耗。但资源配置的优化和诉讼效率的提升避免了诉讼过分迟延，及时解决了刑事责任问题和与之相关联的被害人权益救济问题，使无罪的人及时脱离了刑事追诉措施带来的人身、财产权利受到限制的状态，也是实现公正的应有之义，在这个方面公正和效率是统一的。2018年修订的《刑事诉讼法》正式确立了认罪认罚从宽制度和刑事速裁程序，适用这些制度和程序无疑可以有效提高诉讼效率，但认罪认罚从宽制度中的辩护权保障和法律援助制度深化改革状况都对案件公正存在不同程度的影响，也应当依据动态平衡诉讼观的原则理念，在坚持和保障公正优先的前提下持续优化、完善上述制度。
五 控辩对抗与控辩和合的平衡关系
对此种关系的探讨始于当今控辩对抗逐步走向协商的趋势，而由于刑事诉讼中的控辩双方力量对比悬殊，实现真正意义上的控辩平等存在结构上的难度。为此需要在刑事诉讼制度中深化举证责任分配规则、审判中立原则、辩护原则等原则理念，赋予辩方“平等武装”，保证控辩双方力量对比尽可能地处于大致相当的状态。而随着英美当事人主义诉讼模式中辩诉交易制度、大陆法系国家的认罪协商制度的影响播散和各国刑事诉讼人权保障水平的逐渐提高，控辩协商提供了双方关系的新方向。我国《刑事诉讼法》也吸收上述域外经验，结合我国实践情况确立了认罪认罚从宽制度，以一定程度上、一定范围内的控辩方协议助推诉讼进程，并对裁判结果产生影响。但在二者的关系中，控辩对抗仍旧是基调，控辩和合是双方对抗过程中的选择。因而核心问题仍旧是保障控辩双方的力量大致平衡，相较更为强势的控诉方的权力如何得到必要的控制，相对弱势的辩护方权利如何切实地得到保障的问题。这些基本问题如果不能深入地得到优化和解决，那么控辩和合过程中辩方的自愿性是难以保证的，控辩和合的真实性也就更难以实现了。
综合“动态平衡诉讼观”的基本观点，我们不难得见：其他领域的法律程序要产出与刑事诉讼同等的证据，应当平衡好其领域内程序法与实体法的关系、惩罚犯罪与保障人权价值目标的追求、对客观真实与法律真实的追求、公正与效率的关系、控辩双方力量配置与双方的博弈关系。若在上述任何一个维度偏执一端，就会陷入重要制度目的无法实现的困境，或陷入人权保障的灾难。只有在刑事诉讼基本理念基础上，在诸维度保持平衡、协调的程序环境下生产出的证据才符合刑事诉讼、刑事审判对证据的要求和标准。
六 “程序二元、证据一体”理论模型分析
结合前文分析论述，本文所要寻找的答案至此其实已“呼之欲出”—刑事诉讼程序对证据的规制和影响是刑事诉讼法领域价值目标和刑事政策导向的体现，即刑事诉讼程序是在特定的价值和政策的指引下构造的特定环境，刑事证据即是产生于这一“土壤”之中。在殊异的价值和政策下构建的环境中产生的证据要实现与“刑事审判对证据的要求和标准相一致”，移植刑事诉讼的“土壤”可谓必由之路。
一 “程序二元、证据一体”理论模型的可能性
论及强调证据的相对独立性基础上提出的“程序二元、证据一体”理论模型，固然证据虽然相较于程序具有一定的独立性，而且这些独立性的体现也确实为证据法学所侧重研究的领域，但根据上文探讨和评述，证据与程序关系的主流是相互联系而非区别，二者是密不可分的。甚至在很大程度上程序规则对于证据有着决定性的影响，因而若程序相异而不相类，实难期待证据能达到统一的标准和要求。因为证据本质上其实是一种“法律程序产品”，程序与证据的关系一方面要求证据不仅需要与待证事实具有关联性，更应当是法律程序的产物；另一方面，证据是一系列法律行为的结果之一。因此不能忽略程序环境对证据的影响和塑造作用，严格意义上说，程序的主体、目的、参与者权利保障水平和程序本身严格程度等方面的差异都会塑造出不同的证据。
因而在程序法定具有防止公权力恣意行使和保护当事人权利的价值功能这一公认的前提下，若过分强调证据相对于程序的独立性，几乎无异于强调实体相对于程序的独立性，这在法治维度上可以说是危险的倾向。论及“程序二元、证据一体”这一构想在多大程度上是可能的，以及需要具备何种条件的问题，答案其实也浮出了水面：一般情况下不同法领域的程序中产生的证据被“默认”是不同的。因为其程序所依托的价值追求各有不同，所产生的证据要在其他法领域内使用，原则上需要进行证据转化。要使得不同性质的程序、制度体系中产生的证据符合一致的要求与标准，从而实现证据的“一体”使用，其核心因素在于证据与程序关联关系强度相当，即在两个制度领域内证据活动受到法定程序规制的程度基本相当。而且前文已述，程序性规范具有强建构性特征，通过规范体系的精密设计，使得程序—证据规制关系达到预期的程度在逻辑上是可能的，据此“程序二元，证据一体”在逻辑上也是可能的。
二 “程序二元、证据一体”理论模型的实现
刑事诉讼对于定罪所依据的证明标准是各种程序法中最为严格的，在不同法律关系之间进行证据衔接时，由于证据材料可能被用于认定被追诉人的刑事责任，对于相应证据材料的标准和要求也只能“就高不就低”。关于监察调查与刑事侦查程序在主体、目的、参与者权利保障以及程序的严格性方面存在的差异自不待言。因此监察调查领域和程序中的证据活动以及取得的证据材料要在刑事诉讼当中作为证据使用，并实现与刑事诉讼乃至刑事审判关于证据之标准和要求的一致，必定需要在吸收、认同和践行刑事诉讼基本价值目标和“动态平衡诉讼观”理念的基础上，建构、完善相应的规范体系。当然这并不意味着包括监察法领域在内的其他部门法领域要照本宣科、逐字逐句地依照刑事诉讼的规范来设定本领域内的程序规制和证据制度。但为了实现“证据一体”，其他部门法领域应当结合本领域内的客观情况和办案实际进行实事求是的制度设计，对需要与刑事诉讼相衔接的证据规则，基本遵循刑事诉讼程序的价值理念，并在与刑事诉讼活动的沟通和互动过程中逐渐调节、完善相应机制，使得程序对证据的规制作用达到不低于刑事诉讼领域的程度。以监察法领域为例，诸如“疑罪从无”“控方负举证责任”“不得强迫任何人证实自己有罪”“被追诉人权利保障”“获得法律帮助权”等基本原则性的内容都应当在职务犯罪调查程序中予以体现。只有在与刑事诉讼活动大致相当的程序环境下，才可能从二元的程序中“生产”出一体的证据，即只有“正宗产地”才能生长出“地道药材”。
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