异彩实录 | 《博登海默法理学》

楔子

2020年9月25日19时30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部读书讨论会于致知楼二楼民商法学院资料室如期举行。

本次讨论读物为《博登海默法理学》，2019级实习编务在2018级读书讨论会负责人贾云舒学姐的指导下，与博登海默先生一同领略先人之智慧，探寻法律之奥秘。

学姐点拨

01

读书方法

快速阅读 首先快速阅读全书，对书籍内容及结构做大概把握，对于不理解的内容不过分深究，只做标记。

精读 对于快速阅读时遗留的问题或是感兴趣的问题做仔细阅读，必要时查阅资料，帮助理解。

补充阅读 在全面把握文章内容之后，就感兴趣的某一话题或学派做拓展阅读，如相关论文、书籍、课程、学术综述等。

归纳与整理 为了避免出现阅读后遗忘过快的情况，可以在阅读完毕后独立制作思维导图或进行学说内容横向、纵向的比较与整理。

02

法理学是什么？

法理学是一个独立的法学部门，其研究范围十分广泛，主要包括法律的起源、发展和消亡、法律的本质和作用、法律和其他社会现象的关系、法律的创制和实现、法律的价值等。目前法理学主要有三个流派——自然法学派、分析实证法学派、社会法学派，本书重点介绍的是自然法学派与分析实证法学派。

讨论环节

01

法律

Q1:在对专制和无政府制的辩证中，专制可以分为两种：一是完全专擅的权力欲，二是用崇高理想伪装的权力，你认为这两种专制在本质上有区别吗？而无政府制一定会因为人性以及人类社会发展被专制政府所替代吗？

A1

这二者在本质上没有差别，在我看来，后者只是掌权者为了更好的实现和强化自己的权力，对自身权力欲的一种掩盖和美化。因为随着时代的发展，反抗专制已成为人类社会绝大多数人的共识，在这样的背景下，表现过于明显的前者很容易引发人们的反感和反抗，而后者隐藏在所谓崇高理想之后，既不明显，又可以借助外在权威的力量进行推进。比如西汉时的天人感应，希特勒指出的为了日耳曼民族等借口，都非常具有蛊惑性。

我的答案是，没有干预的情况下，是一定回答。因为单个人的力量是弱小的，而面临的困难可能是巨大的。为了更好的发展，单个人会主动的或被迫的让渡出部分权力，于是在集体中就会产生类似于首领的个人或群体，他们指挥着整个群体，这也就是专制政府最早的雏形。我们无法避免开始，因为它保障的是人最基本的需求。而一旦这个雏形出现，在人性对权力追求的本性和发展的双重作用下，它还会继续下去，逐渐滑向另一个极端。

完成替代，是一个长期的过程，在某一阶段，无政府制可以保持其存在状态。在这一过程中，如果我们通过外在的力量如法律、道德等加以干涉，限制正在膨胀的权力，是可以延缓其进程，使其更长久的维持我们想要的平衡状态。

A2

我认为不一定会被替代。

书中13页提到：“法律，在它主要的本质上，是无政府制和专制之间的中庸之道。它企图在两种极端的社会生活方式之间创设并维持一个平衡。”无政府制的极端并不必然发展到专制政府这一极端。人类社会在不断的发展中积累了很多经验，而人们可以利用这些经验去创造一种更为适合调整冲突与矛盾的方法，站在天平的中央，努力维持平衡而防止走向极端。

A3

无政府制会因为人性以及人类社会的发展被专制政府所替代。

例如有一座岛，岛上有众多的岛民，远离喧嚣，不会有外来因素。在这个岛屿的人们尽管智力不同，但都心地善良。突然有一天，一个人凭借他的聪明智慧找到了更好，更轻松的种植方法，不断有人加入。这时候，他手里便握着同其他个人不一样的资源。那为了岛屿人民生活富裕，他便会教导更多的人，而他也在这众多的人之中产生威信，逐渐成为领袖者。而我们知道，人性是难以评判定性的存在，当人们倡导利益的噱头，便会企图更大的利益。也会导致优先占领许多资源的少数人统领大部分人，形成专制的情况。因此我认为是一定的。我们不能仅依靠于法律来平衡无政府制与专制，例如在秦国，商鞅变法，法律便是统治的工具。

Q2：法律和其他社会控制力量的差别是什么？法律与权力是否冲突？法律与道德是否应该分立？传统习惯应否是法律一部分？法律能否削减行政权？

A1

从分析实证主义法学派的观点出发，法律与其他社会控制力量的最明显的就是法律的规制性更强，其为之与不为的界限更为明确，会有法律文字的明确规定。进而引申，法律的适用范围和适用程度更为广泛，尤其是相较于道德与习惯，法律能在更广的地区和地域得到推行。

关于法律与权力是否冲突，从私法的角度来说，往往是限制公权力以保证私权利，在私权利受到侵害时，对私权利进行救济；从公法的角度来看法律在一定程度上还会对权力进行保障，例如执行某些特殊的公务时他人不得加以妨害。

关于传统习惯应否是法律一部分，这个答案我们需要放在特定的时空里面讨论。传统习惯应该成为法律的一部分而非必须。一方面，涉及传统习惯的适应性，过去的传统习惯在当时特定的时期里有成为法律的必要，但是随着时代发展，思想进步，法治的完善，部分传统习惯是不适用当下发展的，必然会从法律中剔除，而保留仍有时代价值和意义的传统习惯。另一方面，传统习惯已经成为人人遵守的规范后，法律会对其进行大部分的保留和延续。例如海商法里面的许多条款是资本主义发展初期，海上商船约定俗成的一些规定的保留和延续。

A2

权力与法律存在冲突：权力作为个人或集体实现意志的能力，其本身唯一受限的来源是个人或集体能力大小，它可以无限扩张。而法律则是对权力的外在枷锁。限制个人权力，划分合法非法，并对非法加以处罚；限制集体权力，划定责任范围。另一方面，权力也对法律产生干预，在集权专制下，正如书中所提到的无限制的自由裁量权和专擅权力机构对法律变更的无限可能性。以及现实生活中可以看到的权力干预司法，如前不久的内蒙古郭全生案。

A3

对于道德与法律是否应当分立的问题，我的观点是：应当分立，但坚决不能彻底分立。我将从“历史上的法律与道德的发展演变过程”和“辩证看待”两方面进行论述。

一、首先，是历史上法律与道德的发展演变过程。通过这部分论证我想证明，道德本身就是由法律发展而来的，我们现在所有的道德，都是他与法律一步步分立的结果。论证如下

我认为人类历史上，道德和法律的关系分为三个阶段。第一个阶段在原始时代，此时法律与道德混在一起，是同一个东西。第二个阶段，随着社会生活复杂，社会支配出现分工，于是把政府最易变成纷乱的关系由自身担任调理逐渐变为法律，而把超自然力量的关系让与宗教团体调整，变为宗教的教义。第三个阶段，社会生活变得更加复杂，单纯的宗教团体已经不能完成政府给予他的任务，于是政府组织在宗教部门外，发展出更多的专门性社会专业部门，政府将道德推行给这些社会组织，于是彻底形成了出现了法律与道德的分立。

由此，道德本身就是国家将法律不调整的社会关系给予社会部门的过程，本身就是在与法律的分立中产生的。

Q3:你是否认同“人们也永远不会容忍最完善的最理想的法律统治。”（p24）这句话？请阐述理由。这句话对我们完善法治又有着怎样的启示呢？

A1

我们可以从两个方面去理解。一方面，从本句话的语境理解。在前文中，作者谈到了平等的法律，其中的平等指的是绝对的平等，但绝对的平等在社会逐步发展中会衍生出不平等。例如，《中华人民共和国教育法》第9条规定：中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。在建国初期，我们所追求的是努力实现教育资源的机会平等，按照统一分数标准招收学生。但由于不同地区的教育资源相差甚大，统一的录取分数政策并非是平等的。由此，我国陆续制定了少数民族加分政策等一系列维护实质平等的政策，这些政策一定程度弥补了绝对形式平等带来的不平等。因此，这种所谓最完善的最理想的平等法律制度不会被人们所接受。另一方面，从社会学实证主义的角度进行解读。社会学实证主义认为法律的本质是一系列社会规范。社会处于一个不断发展的状态，也许某些法律制度在当时的小农经济社会中是完美的理想的，但当社会经济形态发展为商品经济时，法律制度便不是理想状态的。总的来说，个人认为不存在最完善最理想的法律，因为社会永远处于动态变化中，而法律的制定需要考虑社会发展状况。

A2

我认同这句话，理由有两点：

第一，人们之所以期望法律统治，是出于人们对和平与秩序的欲望。当人类社会陷入专擅的权利统治或是战争时，人类就需要法律对权利进行限制，以保障和平生活的安定。可是另一方面，正如作者所说，人性中有一种侵犯的因素。也就是说当人长久的出于和平的秩序当中时，又会有一种力量指引人们打破这种秩序。这种和平与侵犯欲望的对抗，促使人类对法律进行不断的调整与治理；

第二，书中作者也提到，“最完善的最理想的法律统治”本身是一种极端的情况，其无异于另一种极端——专制统治。我认为有两个方面的理由：一方面，是否存在“最完善的最理想的法律统治”？作者在书中指出由于法律内在的矛盾，不存在绝对的平等，如果有，我认为它极有可能是被崇高理想伪装的极权，因为回顾历史我们会发现，在每一个极权的社会，民众和统治者都认为他们所拥有的就“最完善的最理想的法律统治”，如纳粹德国。这就告诉我们要警惕一切绝对完美的东西，因为绝对完美意味着不真实和欺骗。另一方面，这句话背后蕴含的是法律与权利的矛盾。另一方面，在人类先有的设想中，也许我们可以将这种绝对平等的社会与乌托邦社会进行对比，正如小说《美丽新世界》中所描述的，在这样的社会中，人类的天性和作为个体的独特性将消失殆尽，在这样的社会中生存和成为奴隶有什么区别？

我认为给我们的启示是，作为公民，我们要警惕一切绝对的公平与正义，并不断为自己的权利斗争。作为统治者，要摒弃一劳永逸的幻想，不断调整法律。

A3

1.我认同这句话。理解这句话的观点，首先要理解什么是最理想的法律。我将首先阐述我理解的最理想的法律这一概念。

按照本文的行文思路，法律的目的是防止专制和无政府主义恶果的出现，那么其目的就是在专制和无政府主义之间找到一个平衡，就是要限制私人滥用权力，同时限制政府滥用权力。

 在这一终极追求下，不断的限制私人权力就是从一个大圆，不断地将其变小、变小、再变小，最终达到圆变成点的极端，也就是说将个人权力限制到零，即个人没有权力，政府权力同理。即限制私人与限制政府权力到达顶峰就是一种 “排除人与人之间一切权力”的状态，这种状态下，政府不能干任何事，个人不能有私人财产、不能有婚姻家庭（财产权、婚姻家庭都是个人权力）

由此，罪纯正理想的法律会导致一个排除人与人之间一切权力的社会，而这种社会是绝对不可能被人们接受的。由此看来，最纯净的法律是不可能被人们所接受的。

2.在回答对我们有什么启示这个问题前，我想先指出一个事实，在我们的固有观念里，我们非常明确最纯正的权力统治是专制，这个结果必然是恶的，而这一结果的得出是因为我们在历史上确实有过这一时代的发生。而对于最纯净、最完善的法律，我们一直以为那将是一种美好的世界，这是因为在历史上，我们并没有一个最纯粹法律的时期，所以我们根本意识不到，最纯粹法律的恶。而这正是这句话对于我们法治的意义：

总的来说，他让我们明确正视了法律的最纯净状态，分两方面来说：

（1）在法律方面，让我们不要有一种“最完善的法律一定是好的”的观念。让我们看清我们今天所想的“建立完善的法律制度”的宏伟目标的背后，其实可能是魔鬼的微笑；

（2）在权力方面。让我们客观的对待权力，不将权力视为洪水猛兽。明确权力与法律就是八卦阴阳的两极，相互制约，“权力”也是有其重意义。

Q4:国家和法律的关系总体可以分为两种：一元论，国家就是法律，法律就是国家；二元论：国家与法律相分离，可以相离而存在。表面上，二元论更加合理，但这样来看，国家存在的效力是否会居于法律之下呢？法律源于国家政府的说法如何立足呢？一元论和二元论是否存在时间发展上的联系与区别，如何运用和中和二者理论使其更适合现实需求呢？

A2

法律与国家的关系应该相互的、制衡的，法律是国家治理的一种工具，它帮助国家维持稳定的社会秩序；国家所处时代的特点、地域环境、统治者的思想意志也会对法律的具体内容和适用情况有一定的影响；国家对法律。比如，在古代秦朝时期，初期，国家刚结束了春秋战国时期纷乱的局势，因此需要统一的法令取代之前不同国家制定的法令；但当国家局势稳定后，这种严刑重法的思想也对国家的统治产生了不利影响。

A2

一元论的观点认为，“法律与国家是同一个事物，国家只不过是从另一个角度看待法律秩序，即规范境内居民行为的集中化的法律秩序，或者说是由立法者、法官、行政官员和其他作为国家机器组成部分行动的人所执行的法律规则、法令的总和。”二元论包括三类：国家优于法律，法律优于国家，法与国家互从论。我认为法律和国家还是不同的，我不支持一元论，而国家和法律法与国家的二元论主张显然是比较科学的，它本身并无什么错误可言，但是它可能导致将法与国家相分离的错误。往往会导致过分强调法的地位与作用或过分强调国家的地位与作用的问题。将法置于国家之上，虽然有抑制国家权力的重要意义，但是也有可能出现忽视国家在法的创制中的地位和作用的问题。将国家置于法之上，过分夸大法对国家的依赖，使法律的地位被低贬，形成法治倡导与发展上的障碍，会导致更为严重的后果。历史上的类似教训实在我看来，法与国家是在人类历史发展的过程渐变形成的，二者之间没有谁先产生谁后产生的问题。法与国家的产生是一个漫长的历史过程，其间各自萌芽的因素是相互促进、彼此互动、互为因果的。一定要去确定某一时刻国家产生了或者某一时刻法产生了，既不可能也没有必要。法与国家自始至终都会紧紧相伴，不离须臾。

Q5:书中作者不承认“分立的主权说”，认为其语义上自相矛盾。你是否赞同美国没有“主权”的特性的观点？（第四章 法律与国家，58-59页）

A1

不赞同。因为主权不仅包括对内，还包括对外。就其对内的一方来看，由于美国分权制衡的机制，它或许确实不存在所谓的“具有完全权力的主权机关”它的权力是彼此分散的，是互相制衡的。但是就对外而言，作为一个国家，它无疑是被广泛承认具有主权特性的，那些对内分散的权利在对外时又以集体的姿态展现出来，对外具有着完全权力。故而不能仅以对内的状态进行否定。

A2

作者是根据奥斯丁的主权理论来反对的。奥斯丁的主权思想：在一般情况下，奥斯丁把“主权”和“独立政治社会”视为同一的概念。其含义是指一个既定社会要形成一个政治和独立的社会，必须是两个特征的统一，即既定社会的“一般大众”必须“习惯地”服从一个“明确”和“共同”的优势者；同时，那个明确个人或明确人类团体“并非”必须习惯地服从一个明确的个人或团体。它的核心在于这个优势者，即完全权利的主权人或者权力机关。作者运用奥斯丁的主权理论对美国的权力运行机制进行了推演，发现三权分立下彼此制衡，没有谁有完全的权力，故得出不承认“分立的主权说”。但我不赞同奥斯丁的主权理论，我所理解的主权是一个国家对其管辖区域所拥有的至高无上的、排他性的政治权力，语言文字以及文明的独立都是主权的体现，简言之，为“自主自决”的最高权威，也是对内依法施政的权力来源，对外保持独立自主的一种力量和意志。美国可以做到。

Q6:书p77我国的法律与行政关系如何？许多行政政策体现在法律之中的事实出现，是否意味着有朝着“公共行政与法律不分”的方向发展的趋势？这种事实是否必然会导致p77第二段所说的后果的出现？

A1

出现所严重后果的前提，是人们混淆了法律与行政政策二者间的区别。而在事实上，这种体现是对法律的一种补充。法律具有滞后性，它往往落后于社会发展的进程，而为了维持其神圣性，它的立改废又必须郑重，最直观的表现便是要耗费大量的时间，在这段空缺期内，很有可能就造成了情况的恶化。是以会选择通过行政政策这一较为直接便捷的方式，来实现对法律的救济。这并不意味着二者之间会产生混淆，因为它依然是以法律为主题的。同时，在法律位阶分明且强调依法治国的当下，其前提无法成立，进而无法导致如第二段所说说的极端状况的出现。

A2

听了前两位同学的发言，仍不理解法律与行政规范的区别在何处。刘燕雯同学认为行政规范是法律的手段，张斯涵同学认为最大的区别在于行政规定大多具有临时性，为了解决现实生活中临时的冲突，因法律具有相对稳定性固不能轻易改变。首先要反驳的是，现在我国有着许多立法活动，例如民法典的编撰，民法典根据社会现实情况对从前的条文进行修改，这意味着法律也会根据现实情况尽快进行合理的修改，这一点上和行政规范并无很大的区别。再者，行政与法律密切相连，例如在我国宪法总则中第十条对于土地征用的规定就体现了国家意志，在这时行政与法律难以区分。

02

学说

Q7:古典自然法学派中关于自然法的保证分为由统治者保证、由权力分立保证、由多数人保证。你认为保证法律确立实施的因素是什么？

A1

我想跳出古典自然法学的框架，从目的论和结果论的角度来讨论这个因素。一个法律是否有确立实施和保障的价值，我们可以预判该法律颁布的目的和所要实现的社会效果，或者说我们在法律条文进行实践的过程中，总结其实践效果和社会影响，进而判断此法律是否有颁布和继续实施的价值。

Q8:“一条法律绝不可处理一个特定的案件；主权者的任何法令必须平等地拘束或惠及全体人民。”如何理解这句话中的“平等”一词？如何认识卢梭的平等思想？（P126）

A1

这里的平等，我认为可以用尼采的话"以平等对待平等的人，以不平等对待不平等的人，这才是正义的真正口号。"除了同案同判的同一性，保证当事人在法律面前是肩并肩的站在法律面前，不因性别、年龄、职业等其他因素而站的更高或更低外，还隐含着普适性的特点，即某一条法律必须针对的是某一类案件，而不能如民国初年针对袁世凯因人立法那样，是因人或因事立法。

A2

我想补充一下上一位同学所说的那句卢梭的名言——“人是生而自由，却无往不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隶。”

这是卢梭对其所处社会时代人的生存状况作出的概括性论断。他一方面原则上肯定了自由是人与生俱来的禀赋和权利，是人的本性；另一方面又指出现实中的人生活在不自由状态之中，饱受种种奴役。人处在原则与事实的矛盾之中，究其原因,是因为人不能主宰自己。要获得自由，人必须与套在人身上的种种枷锁、不平等相区分、做斗争。为此，人们缔结社会契约，将自然权利让渡给社会，人在社会生活中服从经自己同意的法律，道德生活中听从良心的呼唤，简而言之，社会平等的实现需要消除种种不平等现象，社会平等由法律提供保障。

A3

我所了解的卢梭的平等思想体现在卢梭的两本书中，一本是《论人类不平等的起源和基础》另一本是《社会契约论》

在《论人类不平等的起源和基础》》中，卢梭认为

人类在原始状态时平等的。不平等的产生源自于，由原始的自然状态转移到社会状态是人类的堕落过程，随着财产产生，婚姻，身份，人类开始争夺，最后精神物质不再平等了，随后富人通过建立资产阶级民主制度和贵族阶级世袭制度，将经济上的不平等转化为政治权利上的不平等。这一变化过程，使得现在不平等在自然界普遍存在

而解决这种不平等的方式，卢梭提到了就是《社会契约论》

《社会契约论》中，有一句卢梭的传世名言“人生而自由，却无处不在枷锁中“社会契约论的目的通过建立普遍一直，就是将枷锁变成合法的枷锁，自由的枷锁。

Q9:分析实证法学派的特性在于注重法律的形式而不是其道德或社会的内容。法律的本质在于其形式的特定性还是其内容？分析实证法学派在我国是否符合我国的立法实践？【第十四章 分析实证主义，p285】

A1

分析实证法学派的观点是把某种特定的法律制度作为其出发点，并主要通过归纳的方法从该法律制度中提取出一些基本的的观念、概念和特点，并且将它们同其他法律制度中的基本观念、概念和特点进行比较，从而推导出一些共同的因素。这些共同的因素就是法律的本质。由此可见，分析实证法学派并非只注重法律的形式而不注重其内容。我认为题目中更注重法律形式所指的是在司法审判中更注重程序正义而非实质正义，例如分析实证法学派认为正义就是合法条性，即服从国家所制定的规则。而对于法律的本质，分析实证法学派并非只注重其形式的特定性。

Q10:如何理解“每一条法律原则首先必须从反对它的一方夺取过来”这句话？

A1

法律的原则所涉及的无非是因此得利或因此失利的两方群体。得利方自然支持该项法律原则，而对于失利方我们便需要去说服，亦或是说采用相应手段让其同意。例如古代士族，三国两晋南北朝实行九品中正制，国家治理者意图改变士族掌控的局面，便需要让士族让渡权利。又好比同性恋群体，这被认为是不道德且罪恶的，违背自然，但其实随着科学的发展证明这是由基因决定的。因此，若试图保障同性群体的权益，便必须说服社会舆论、他人看法，从多数人群体中为其争得正当地位。

A2

其内涵应当是赢得最大多数人的同意，也就是说支持的声音至少应当胜过反对的声音。以美国黑人的选举权为例，在美国1787年宪法中规定，黑人的选举权只能按五分之三折算。而这张“空头支票一直难以兑现。”在南北战争中，北方工业资本主与南方种植园奴隶主就奴隶制度也存着极大的利益冲突，而最终北方妥协，因而黑人的选举权仍未得到很好的保障。在这一系列的斗争中，遇到的最重要的问题，就是反对的力量太强大了。这也可以说明至少一项法律原则首先要赢得多数人的同意的重要性，否则即使存在，也只是名存实亡。

Q11: “集体意志”真的只是统治者行使专制权力的另一种说法吗？“除了自上而下的强制地压倒在社会分子头上的’集体意志’以外，社会上并没有清楚的一致的集体意志”的说法是否有失偏颇？（例如疫情爆发时中国人民齐心抗疫的集体意志并非专制权力行使的结果）

A1

我认为集体意志不是统治者实行专制的工具，能转化为权力的集体意志不是意志。从集体意志和统治者的加入来分析，我有两种假设：

第一种：当集体意志转移给一个代表（统治者）时，涉及到是否加入了新集体。即若这个普遍意志一开始是有统治则加入的，只不过他当时还不叫统治者，那么他应当遵循自己所加入的集体意志，最起码不能成为统治者。

第二种：若集体意志一开始没有统治者加入，那么若统治者现在要用集体意志作为武器，则现在加入了集体意志，使得集体意志的范围变大，此时集体意志不再使用于扩大主体，集体意志消失。

所以，真正的集体意志不会被统治者所行使专制权力。由此，这两个问题得以解决。

总结

本次读书讨论会进入尾声，读讨负责人贾云舒对本次活动进行总结：

第一，随着学习的深入，也许我们会发现今日讨论的内容是如此的粗浅甚是存在错误，但这并不意味着读书讨论会毫无意义。因为学习是一个循序渐进的过程，我们所学习过的内容在然后必有用处，从心理学角度来说，也会降低我们的畏难心理；

第二，本书是一本综述类型书籍，对于各流派学说的介绍较为浅显，这便意味着我们不可能通过阅读本书对某一流派有全面的了解。因此，如果对某一学说较为感兴趣，需要进一步阅读相关专著。
    本次读书讨论会告一段落，但是对于法律之道的探究不会停止，期待与大家的再次相遇！

E N D

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西部法苑

编辑：李欣茹

责编：肖刘海

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