除上述四个栏目外，本刊还设有“学者讲堂”和“立法动态”两个栏目。“学者讲堂”以校内外知名学者的讲座为对象，除特刊外，每一期整理2-3篇录音文稿。“立法动态”为国内最新的立法规范文件汇编。

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学术讨论会民法鉴定式案例分析方法PART.01导语一则2022年10月21日19时30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部学术讨论会于民商法学院资料室如期举行。本次学术讨论会的主题为“民法鉴定式案例分析方法”，2021级编务在学讨负责人金聿程的带领下，从具体案例出发，探索鉴定式案例分析方法。PART.02思维火花Q1：为什么要学习鉴定式案例分析方法？A1要回答一个东西为什么好，我们往往会存在“参照”，同样的，回答这个问题，我们也有参照。鉴定式在很多情况下都会拿来和判决做比较。判决的特征是什么？结论在前，论证在后。但是鉴定式的特点是什么？是以一种推理的方式逐步向前推进得出结论。很多人觉得两者是互不相容的。但是两者是不是真的互不相容？我认为答案是，两者其实并非是互不相容的。鉴定式的分析方法更像是判决的前一阶段，即一个法官在拿到一个案件后，首先会产生什么想法、当事人的诉求是什么。有了提问，然后我们来解答。这个是不是很像阅读理解。实际上本质上也就是这样的。所以，说到底，我们在这里要学习的鉴定式，实际上已经初步的在我们日常的生活中得到了训练。也就是说，哪怕是像判决书那样展现出来为结论在前，论证在后的，其实际上也是经历了论证到结论的推演过程。Q2：什么是请求权基础？A1首先，要明确什么是请求权。即“请求他人作为或不作为的权利”。那么，请求权基础是什么？是产生请求权的规范。从这里我们可以知道，除了请求权基础，还有辅助规范，防御规范，宣告规范等，它们都另外发挥作用，在后面会提到。而请求权基本本身而言，有两种表述，但实际上就是“谁在什么情况下向谁请求某事”，或者反面表达为：某人对他人负有某义务。根据这个思路，我们就可以在法典中来搜寻“请求权基础”。Q3：请求权基础的方法和法律适用的三段论之间的关系？A1请求权基础的方法本质上是一种适应了法律适用的思路进行展开的分析方法。法律适用的思路是什么？三段论——大前提，小前提，结论。大前提是什么？法条，也就是请求权基础；小前提是什么？案件事实；由此得出结论。请求权基础的方法实际上也是这样，也是一种让事实去适合法条的方法。把法条拆成要件，然后把事实也拆开，一一对应。但是如果反过来，就是变成让法条去适配事实，效果反而会比把事实适配案例更差。原因是什么呢？因为法条往往是高度抽象的，但是事实往往是具体的。即一个做的是分类的工作，一个做的是解释的工作。显然前者更轻松，准确度也更高。因此，这实际上也就是请求权基础方法的优势所在。Q4：请求权基础方法要怎样和《民法典》适配？A1德国民法典的五编制及其影响下的民法典编纂，均以“提取公因式”为核心技术，按照抽象程度递减的方式为规范排序：总则编的规则最具有一般性，即使进入各分编，仍然遵循总则在先、分则在后的编排体例，不断重复从一般到特别的体系逻辑。但法律适用的“找法”过程恰恰相反，遵循的是“从特别到一般”的检索程序。请求权方法作为法律适用方法，体现的是从特别到一般的思维过程。与之相应，请求权基础体系是将公因式展开后的民法体系，从而可直接适用于司法裁判。A2之所以我们谈“适配”，本质原因是两者对于法条的认识是不一样的。对于请求权基础的方法而言，它有请求权基础规范、防御规范、辅助规范，宣告规范四种分类。最典型的案例，就是民法典第577，733条等，大家可以在检索手册里清楚地看到各类规范的分类。大家先看它的结构，谁在什么情况下请求谁的什么。同时，我们要结合法律规范本身的结构，即“事实构成+法律后果”，加上刚刚我们说的请求权基础规范，那么我们现在来看，一个主要规范最完整的特征应该是怎么样的？是谁在什么情况下请求谁的什么。结果怎样。在找到主要规范之后，就轮到辅助规范来发挥作用。以《民法典》第七百零三条和七百三十三条、第四百七十一条、第四百七十二条、第四百七十九条和第一百三十七条为例：第七百三十三条（第一句）为“租赁期限届满，承租人应当返还租赁物”。第七百零三条中，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第四百七十一条为“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式”。第四百七十二条中，要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第四百七十九条中，承诺是受要约人同意要约的意思表示。第一百三十七条为：以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。这种层层精确化，就是辅助规范起到的作用。防御规范分为三类：主要规范的防御规范、辅助规范的防御规范、防御规范的防御规范。这个很好理解，我也希望大家具体来看看检索手册的使用说明里写的。而民法典本身是根据法律关系来进行分类的。针对不同的法律关系，从抽象到具体。因此，在适用过程中才会需要过渡、衔接的过程。Q5:请求权基础的外部检视和内部检视是指什么？A1请求权基础的外部结构包括基于合同的请求权；类似合同的请求权；无因管理的请求权；基于物法的请求权；不当得利与侵权请求权。请求权思维的内在结构，体现为对请求权基础各层级辅助规范与防御规范的全面检索。这一检视过程又分为请求权已成立、未消灭、可行使三个层次。其中，请求权已成立可再拆解为两个步骤：满足请求权成立的积极要件，且不存在阻碍请求权成立的消极抗辩。因而，内在结构实为三层四步。每一步都需列举各项构成要件要素并分别作出定义，再对案件事实予以涵摄。形式上是司法三段论的反复运用，实质上贯穿始终的是规范解释与意思表示解释，以及必要时的规范续造与意思表示漏洞填补。Q6：关于“竞合”的含义和分类是什么？A1请求权竞合包括法条竞合、选择性竞合、请求权聚合、请求权竞合四种类型。法条竞合是指某项请求权因具有特别性，而排除其他请求权规范的适用。（特别法优于普通法）选择性竞合是指两个以上的请求权（请求权和形成权），得择一行使。请求权的聚合是指数种不同的以给付为内容的请求权，得同时并为主张。请求权的竞合是指以同一给付目的的数个请求权并存，当事人得选择行使之，其中一个达到消灭时，其他也消灭。PART.03案例研讨一案情及问题2017年3月8日，鲍某与史某签订房屋租赁合同，约定史某承租鲍某所有的房屋一间，租期为2017年3月8日至2019年3月8日，租金每月4000元，并于当天交付房屋。2017年4月1日，史某将该房屋转租于胡某，转租合同约定，租期为2017年4月1日至2018年3月31日，租金每月5000元，并于当天交付房屋。因租金大涨，2017年9月20日，胡某又将该房屋转租于陈某，转租合同约定，租期为2017年9月20日至2018年3月31日，租金每月9000元。当天交付房屋后，胡某承诺到期可续租。

以下文章来源于评律论法LawReview，作者评律论法LawReview。想法丨发现丨法律丨人文让阅读变得有温度，让思考成为习惯CAUTION！你知道吗，一年一度的“众合杯”评案说法大赛就要开始啦！一个应用自己法学知识的平台，附送专业的评委老师和丰厚的奖励，正等待你的到来！一、大赛内容及主办方（一）大赛内容为更好地促进本科生学术交流、提升法学专业素养、营造浓厚的学术氛围，西北政法大学教务处、刑事法学院特举办“评案说法”大赛。“评案说法”大赛集知识性、竞技性、趣味性于一体，旨在为同学们提供一个知识展示的平台。（二）主办方西北政法大学教务处、刑事法学院

《物权法论》读讨回顾2022年10月15日午后14：00，西北政法大学《西部法苑》编辑部读书讨论会于致知楼404教室如期举行，本次讨论书目为《物权法论》，2021级编务在读讨负责人林煜翔的带领下，跟随刘家安老师一起深刻领会物权法理论问题的内涵。PART

民法鉴定式案例分析方法

——01海报先览02书籍简介

读讨回顾《走入新世纪的私法自治》2022年10月7日19点30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部与《青年法苑》编辑部关于《走入新世纪的私法自治》一书的联合读书讨论会如期召开。本次读讨以线上线下形式相结合开展，2021级编务在读讨负责人吴菁菁和黄靖鸿的带领下，从法典化趋势、买卖不破租赁的相关思考、请求权及其竞合等多方面探究私法自治的内涵。1.书中第82页提到：“将基于社会政策或经济政策所作的调整留在民法典以外，这特别法可以优先于民法典的普通法而适用，等到这些特别规定因为政策目的达到而不再需要时，又可自动恢复适用普通民法。”

2022/10/8

以下文章来源于西法大青年法苑，作者西法大青年法苑。读讨预告

学讨导入2022年9月23日19时30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部学术讨论会于民商法学院资料室如期举行。2021级编务及实习编务在学讨负责人金聿程的带领下，围绕中国古代法律儒家化进程研究问题展开学术交流，按照从春秋决狱的司法实践开始，儒家思想对法律进行渗透影响，到唐代《唐律疏议》颁布，春秋决狱的绝迹，儒家思想正式占据立法高地为主线，来对法律儒家化进行研究。2022

出刊预告《西部法苑》第99期快览《西部法苑》系西北政法大学原法学一系创办的法学理论季刊，现为民商法学院院刊。本刊创始于1985年，每年分冬春、夏、秋三季号出版。刊物由《西部法苑》编辑部承办编辑。本刊秉承厚重沉实、严谨求新的办刊风格，遵循推出精品、培育新人的办刊方针，旨在研讨理论、服务实践，征稿与发布主要面向法科学生及基层法律实务工作者。文章导读1新证券法实施两周年相关重点法律问题解读曾斌【编者按】

菲利思想评述及延申思考

LIFE在对待所有政治和道德论题的方式方面，边沁无疑引起了一场革命，使思想习惯焕然一新。参考文献：1.谭智秀

中国古代法律儒家化进程研究导语以史为鉴，可以知兴替。法律儒家化的进程从汉代春秋决狱起，到魏晋、隋唐逐渐成熟并完善，从春秋决狱的司法实践开始，儒家思想对法律进行渗透影响，到唐代《唐律疏议》的颁布，春秋决狱的绝迹，儒家思想正式占据立法高地为主线，本次学讨挑选其中值得探究之处来对法律儒家化进行讨论。推荐书目瞿同祖：《中国法律与中国社会》法律是社会规范之一，它维护现存社会制度、道德和伦理等价值观念，并反映某一时期的社会结构。本书跨社会学、历史学和法学这三个学科领域，开创了法律史与社会史结合的研究范式，形成了一种新的学术研究体系，被称为“法律社会史”。瞿同祖先生指出，我国古代法律的基本精神及其主要特征表现在家族主义和阶级概念上。二者是儒家意识形态的核心和中国社会的基础，也是古代法律所着重维护的社会制度和社会秩序，在法律上占极为突出的地位。只有充分了解某一法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用；也只有考察法律在社会上的运用，才能了解法律的实施情况。黄源盛：《汉唐法制与儒家传统》在两千多年漫漫的中国法制长河中，汉、唐是两个相当关键的时代，其之于传统中国法文化的形塑与发展，具有承先启后的深刻历史意涵。作者深耕细犁中华法史四十馀载，融冶史学、经学、律学于一体，凝萃成书。书中主要以儒家传统之礼贯通脉络，总分二部，上篇专研两汉经义折狱，下篇探究《唐律》立法原理。本书结构坚实，考案缜密，兼重实例，间援当代法学观念作诠释，有发明古今之效；而论证严谨，晰理至明，孤诣独照，勾勒出汉唐法律文化的绝代风华。本书以儒家传统作为主轴，探讨汉、唐两朝的法制，在学界属破天荒之作。各篇结集成书，时间横跨三十年（1982—2012），用功极深，是中国法制史基础研究的经典。作者对两汉法制中的“春秋折狱”，提出“正常”与“不正常”的二元评价，有开创之功。又对《唐律》研究中较少人关注的领域进行探讨，诸如：礼与刑的本用关系、“不应得为”条与罪刑法定的虚与实、责任能力的本质与理论、轻重相举与法的确定性、错误与刑法主观主义的犯罪理论、《龙筋凤髓判》中的案例析解与评价等。续晓梅：《现代法理学视野下的春秋决狱》运用现代法理学理论对中国历史上的春秋决狱进行了分析以及原心定罪与现代犯罪构成理论的比较、春秋大义与法律原则的比较。从研究现状引入春秋决狱产生的历史背景、司法过程、司法原则、历史发展阶段的探究，并对春秋决狱进行评析和现代法理分析，对现时代的司法改革实践具有积极的借鉴意义。推荐论文杜军强：《汉代春秋决狱的法理构造——以“春秋之义”的法源地位分析为中心》【摘要】解读汉代春秋决狱，其引入的“春秋之义”系关键所在。从裁判论证角度分析汉代董仲舒及其他春秋决狱例可知，春秋决狱中的“春秋之义”并不具备直接取代律令进行裁判的条件，而是与律令共存于司法裁判中并发挥特有的作用：或是在初步可适用律令的基础上创造例外规则或指向其他律令，或是重新阐发特定律令的基础理由以证立其适用。结合法源的结构与权威视角，“春秋之义”在法源上可视为一种具有适用优先性并意在替代汉代法制既有诸法律原则的非实定法律原则。春秋决狱的法理构造则可看作以“春秋之义”的优先适用为主导并与律令等结合进行裁判论证，但缺乏关于优先适用的论辩形式与结构的裁判形态。就此而言，春秋决狱的利弊不止取决于司法者的良窳,更在于其法理构造特征。【关键词】春秋决狱

读书讨论会回顾2022年9月16日晚19：30，西北政法大学《西部法苑》编辑部线上读书讨论会如期举行，本次讨论书目为《刑法的启蒙》，2021级编务及实习编辑在读讨负责人黄靖鸿的带领下，跟随着孟德斯鸠、贝卡利亚、边沁、龙勃罗梭等十位刑法学巨擘，一起走进刑法学的殿堂。左右滑动查看更多01首先读讨负责人带大家回顾了孟德斯鸠对于政体的分类、边沁对于犯罪构成要件的阐述、菲利对于自由意志的描述。接下来，读讨负责人引导小编们就大家感兴趣的问题展开讨论。以下是21级小编就部分问题的讨论内容：02●理论探究●Q1：费尔巴哈认为刑罚是一种害恶，即一种感性强制，是通过威吓来作用；而康德认为刑罚是理性强制，是通过报应来作用,这一观点是否可以理解为同态复仇的升级版本？刑罚究竟是如何作用于社会之中的？A1：在启蒙思想时期，费尔巴哈被认为是“典型”的市民代表，其市民观念较为深厚。主要关注个人感受，崇尚个人自由从而认为刑法应保护个人权利，刑法威慑在于吓阻潜在的犯罪，实现刑罚的一般预防目的。康德曾说：“在概念上，有理性的东西的一切行动都必须以道德规律为基础，正如全部现象都以自然规律为基础一样”，康德所认同的是道德报应论，他认为犯罪是一种道德过错，对犯罪的刑罚处罚有恢复道德平衡的功能，他将神学报应论世俗化至理性的报应论。费尔巴哈和康德所占立场不同，他们对刑罚的看法是基于资产阶级革命和启蒙思想所产生的时代产物，对刑罚目的就看法不同。但是将刑罚至于现今社会，我认为前者认为的目的刑和后者提倡的报应刑可以同时作用。报应论与预防论并不是排斥、对立的。它们的内容虽然有所不同，但是从根本上看，二者是相通的。报应论以个人为本位，要罚当其罪，罪刑相称，反对将惩治个人作为防卫社会的手段，强调刑罚的正义性。而预防论以社会为本位，强调维护社会利益，保护公共秩序，反对片面地为刑罚的正义性，而不顾及刑罚的功利性效果。在刑罚执行的不同阶段可以实现在不违反刑罚正义性的同时，报应兼顾预防，在不违反刑罚功利性的同时，预防兼容报应。综上，报应与预防虽有不同之处，可以通过具体案件具体分析，将刑罚的作用实现最大化，平衡好预防犯罪和惩治犯罪的关系。A2：费尔巴哈的心理强制学说认为刑罚的任务在于事先预告犯罪的责罚，以起到使人不敢犯罪的心理强制作用。他认为，犯罪是一种恶，刑罚也是一种恶，而且是比犯罪更加痛苦的一种恶。人具有追求快乐、逃避痛苦的本能。在实施犯罪以追求犯罪所得的快乐之前，人会权衡犯罪所获得的快乐与可能受到的刑罚处罚带来的痛苦，通过比较会发现刑罚痛苦甚于犯罪所得之快乐，便会放弃犯罪。立法者在犯罪构成之后规定刑罚威慑，可以在最大程度上抑制社会民众的犯罪意思，从而起到一般预防的效果。这种观点和贝卡利亚对于刑罚的目的的描述一致：“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”是目的刑论的观点。我们可以认为这是从未然层面上，在犯罪尚未开始的时候对潜在罪犯的威慑，使得其犯罪的成本上升，犯罪意愿下降，从而达到减少犯罪发生的几率。也可以认为，对于理性的人来说，因为其犯罪的成本上升，所以在计较利弊后，他会放弃犯罪的想法。而从已然的层面上来说，对于已经犯罪的人来说，刑罚的威吓作用已经失效，为了对社会秩序的维护，以及对被害者受损利益的补偿，需要对罪犯进行刑罚。因为犯罪是对法的否定，刑罚是对犯罪的否定，通过否定之否定，刑罚维持了法的权威。同时，对于感性杀人者，也为他提供反思的机会。正如黑格尔所说，通过刑罚，唤醒了人内心的意志和自由，“犯人自己的意志都要求自己所实施的侵害应予扬弃”，这也是他认为刑法可以达到的最高价值。Q2：如何理解书中52页提及的“贝卡利亚不像中国古代的法家代表人物商鞅、韩非那样，从功利主义出发，得出重刑主义的结论”？为什么从功利主义出发既可能实现人道主义却又可能导致重刑主义？这两条路径有什么共性与个性？A1：第一路径的个性：功利主义是在社会契约论的基础上进行下一步的追求，出发点从为人到为更多人。社会契约论高度重视人的自然权利，在卢梭的社会契约理论当中，人的自然权利和利己的需求，是一切的前提。他说：“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀”，“他只是为了自己的利益，才会转让自己的自由”，社会契约也由此而生。而贝卡利亚的功利主义思想以人道主义为最高追求（人道主义：泛指一切强调人的价值，维护人的尊严及权利的思潮和理论。）、以预防犯罪为具体目标（他说：“预防犯罪比惩罚犯罪更高明”，所以刑法的最高的准则就是引导人们去享受最大限度的幸福，或者说最大限度地减少人们可能遭遇的不幸），此中可以看出对于人本身的重视。第二条路径的个性：先为国，再考虑为人，甚至人更多被视为工具。比如韩非子的“尚功”理念，其力主“仁义爱惠之不足用，而严刑重罚之可以治国”。法治的存在，是为求国家的富强，严刑峻法虽然是“民之所恶”，但是可以治国，尤其是在礼崩乐坏的时代背景下对于人的自我约束力已经不足够信任的情况下。共性：功利主义的方法路径，简单可以理解为各种意义上的越多越好如土地、战功等利益。A2：首先，我认为功利主义并未实现人道主义，贝卡利亚虽然提倡废除死刑，避免罪犯被处死，但不能因此认为这是一种人道主义。回顾他用无期劳役代替死刑的论证，贝卡利亚提出的一条理由是“无期徒刑的痛苦大于死刑”，把通过施加更大痛苦以代替较轻痛苦的逻辑和他有关“刑罚的宽和”的观点联想起来未免有些奇怪。以人道主义为例：自18世纪人道主义自启蒙运动思潮中产生以后，监狱在人道主义的影响下进行了改革，使监狱不再以复仇和威吓为目的，转而重视改造罪犯、预防犯罪和再犯罪。有学者认为这一变化是对刑罚思想的改造，让刑罚思想不再局限于威慑、恐吓等手段，而更有一种我们这周所读到的刑罚矫正论或者教育刑主义的色彩。因此，贝卡利亚刑罚思想中的一些成分，让其与人道主义产生了一定的区别。由此推导出两条路径的共性：它们都以威慑力作为手段，以预防、遏止犯罪作为刑法的目的。贝卡利亚认为刑罚的目的仅仅在于“阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其他公民”。将罪犯作为一种鉴戒，以此来体现刑罚的威慑力。而法家思想也提出“夫火烈，民望而畏之，故鲜死焉”（烈火，民众望见就害怕它，所以很少烧死在其中）、“刑重而必得,则民不敢试,故国无刑民”，认为在重刑的威慑力让公民不敢以身试法。同时，法家还提出“禁奸止过，莫若重刑”，表明了刑罚的作用是防止犯罪达到“以刑去刑”。因此，贝卡利亚和法家思想都用刑法的威慑力作为手段。左右滑动查看更多●现实思考●Q1：本书中孟德斯鸠的观点“言语并不构成‘罪体’”“如果文字不是为大逆罪做准备而写出的话，则不能作为犯大逆罪的理由”，但我国出台的《关于办理信息网络实施诽谤等刑事案件的司法解释》相关法条，以及《刑法》第二百四十六条第一款规定的“捏造事实诽谤他人”等法条，均体现了言语文字也可以构成犯罪，如何界定言论自由和言论犯罪？A1：言论自由（Freedom

《刑法的启蒙》#01海报先览#02推荐语文化，包括法律文化的承续性，是一个不争的事实。任何一种文化，都不是突如其来的，而是在先前文化的基础上演化而来的。没有深厚的文化底蕴，就不可能有真正的学术研究。这始终是我的一种信念。——陈兴良#03书籍简介《刑法的启蒙》是陈兴良教授撰写的西方刑法人物志，最早成书于1997年，此次为修订再版。全书以孟德斯鸠、贝卡里亚、边沁、龙勃罗梭等十位刑法学巨擘为经线，以刑法思想为纬线，勾勒出了刑法理念从近代到现代的历史转变。谈到刑法，人们首先想到的是一部部条文构成的刑法典。那么，刑法典背后又是什么在支撑呢？这就涉及刑法的法理。通过本书的梳理，读者得以进入一个没有条文的法理世界。作者旨在为学习与研究刑法者提供一种刑法条文以外的刑法思想，使人认识到，除了法条注释以外，还有一种不以法条为本位的刑法研究的范式之存在。#04

贝卡利亚反刑讯观新解——基于静态博弈论角度文/吴秋雨【摘

破产清算PART04论我国公司资本制度的改革——以偿债能力测试的本土化为角度（沈年淦）【摘

读讨回顾《论犯罪与刑罚》左右滑动更多2022年9月9日19点30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部关于《论犯罪与刑罚》一书的线上读书讨论会如期召开。21级编务及实习小编在本次读讨负责人林煜翔的带领下，从刑罚目的、死刑废除等多方面讨论法律与正义间的关系。罪篇Q1：贝卡利亚认为惩罚的对象是外在行为而不是内心，是否忽略了犯罪的主观方面？其观点是否合理？现代中国刑法以主观恶性和客观危害性综合判断社会危害性，同时加入对人身危险性的考量，这样的做法是否更为妥当？-A1-贝卡利亚的观点忽略了犯罪的主观方面。虽然犯罪的主观方面会通过外在行为表现出来。主观恶意所呈现出来的结果往往是犯罪的结果。但是不可否认社会发展过程中存在着犯罪动机与犯罪行为不一致的情况，例如过失杀人。对于现代中国刑法以主观恶性和客观危害性综合判断社会危害性，同时加入对人身危险性的考量更加妥当。人身危险性在学界有几种观点。第一，指已经犯了罪的人在其言行中所表现出来的危害社会的思想品质；第二，指犯罪人的存在对社会构成的威胁，即其再犯可能性；第三，指由犯罪人的年龄、心理、生理状况、个人气质、经历、道德观念、教育程度、犯罪前的表现、犯罪后的个人态度等一系列个人情况所决定的再次犯罪的可能性；第四，指犯罪人的存在对社会所构成的潜在威胁，它由犯罪人的改造可能性和再犯可能性组成。犯罪行为不是单纯的社会行为，更是环境、心理、教育多种因素影响作用的结果，只有深究犯罪者背后的原因，才能最大程度的减小对于社会的危害性。人身危险性是未然之罪，是犯罪的可能性；社会危害性则是已然之罪，随着犯罪行为的发生而发生，并对我国刑法能保护的社会关系造成了直接危害。加入对未然事件发生的考量不仅是对国民权利未来受侵害可能性降低的保障，更能够综合的分析罪犯的犯罪动机，更科学的进行判罪量刑。-A2-贝卡利亚的观点存在合理之处，且未忽略犯罪的主观方面。贝卡利亚对于犯罪的主观因素的论述，分别在第十四章《犯意

译者后记：贝卡利亚心中只有《论犯罪与刑罚》47章版——兼与黄风先生商榷钟书峰切萨雷·贝卡里亚，1738年3月15日生于意大利米兰；1758年9月13日，毕业于意大利帕维亚大学法律专业；大学毕业后，参加民主主义者、经济学家彼得罗·韦里组织的进步青年小团体“拳头社”，熟读孟德斯鸠、卢梭、休谟、伏尔泰、爱尔维修、狄德罗等启蒙思想家的著作。1763年3月至1764年1月，在“拳头社”伙伴尤其是韦里兄弟即彼得罗·韦里和亚里山德罗·韦里的建议和帮助下，贝卡里亚专心撰写《论犯罪与刑罚》。1764年4月12日，该书由位于意大利西岸港口城市里窝那的奥贝尔特出版社出版，但是，既未标明作者，也未标明出版社。这本永垂后世的小册子第1版，就此诞生。短短几个星期，《论犯罪与刑罚》就被抢购一空，后不断再印、再版或者被盗版、盗印。当年，就有人在佛罗伦萨盗版盗印《论犯罪与刑罚》。虽然是盗版，人们仍然称之为第2版。1765年3月，贝卡里亚对《论犯罪与刑罚》修订后再版，这是第3版。1765年12月，又出现一个盗版本，人们称之为第4版。1766年3月，贝卡里亚修订《论犯罪与刑罚》后，仍然交由里窝那的奥贝尔特出版社出版但却伪称在洛桑出版，稍后又在哈莱姆出版，此即第5版。这个第5版，除“致读者”和“导论”外，全文共47章。这是贝卡里亚生前校订的最后一版，因此，被戏称为贝卡里亚“钦定版”。1765年12月，该书第一个法译本出版。该法译本译者安德烈·莫雷莱对贝卡里亚原著作了调整，不仅对具体行文和章节顺序作了大幅调整，而且将章节改为42章。这个法译本，实质上是译者按照自身理解改写的编译本。这是《论犯罪与刑罚》42章版的由来。贝卡里亚是否认可42章版，学界存在两种不同意见。一种意见认为，贝卡里亚本人认可42章版，主要理由是：贝卡里亚于1766年1月26日致信莫雷莱，除感谢这位法国启蒙运动哲学家和思想家、狄德罗主编的《百科全书》撰稿人之一莫雷莱屈尊翻译、润色《论犯罪与刑罚》外，还认可莫雷莱对原著章节的调整：“您对作品所做的编排更为自然，比我编排的顺序更为可取。”另一种意见认为，贝卡里亚不认可42章版。我赞同这种意见，理由如下：判断贝卡里亚是否真实认可42章版的关键，不是看他说什么，而是看他做什么。1766年1月底前收到莫雷莱法译本的贝卡里亚，如果真正认可42章版，完全可以而且拥有足够时间按照42章版进行修订，但是，之后出版的第5版《论犯罪与刑罚》仍然坚持47章版体例。窃以为，贝卡里亚关于法译本编排顺序的称赞，完全系台面上的溢美之词，因为在称赞之后，紧接着他委婉写到：“遗憾的是，新的意大利文版已基本完成就绪，否则，我将完全或者近乎完全遵循您的方案。”更何况，贝卡里亚此后至1794年11月28日去世前，如果真心中意42章版，完全拥有非常充足的时间按照这一编排体例修订再版再印，但是，他并未对给他带来盛誉的《论犯罪与刑罚》再作任何修订。上述情形，足以说明一切。无论如何，这个法译本影响巨大，在一年内再版7次。之后，有些译者根据这个42章版法译本，将《论犯罪与刑罚》转译为其他语种译本。再后来，竟然出口转内销，出现以这个法译本为蓝本的意大利文《论犯罪与刑罚》42章版。这种意大利文《论犯罪与刑罚》42章版，显然并非贝卡里亚原著。不过，绝大多数意大利文《论犯罪与刑罚》，均为47章版。继法译本出版后，1766年，第一个德译本出版。1767年，有两个英译本分别在伦敦和都柏林出版。1768年，荷兰文译本在阿姆斯特丹出版。1772年，波兰文译本出版。1774年，西班牙文译本出版。1802年，希腊文译本出版。1803年，有人将《论犯罪与刑罚》翻译成俄文献给俄国亚历山大一世，后者下令在彼得堡印行。至18世纪末，《论犯罪与刑罚》各种版本不下60种。1936年，郑竞毅、彭时编著的《法律大辞书补篇》，将贝卡里亚译为“培卡利阿”，第一次向国人介绍说：“意大利之法理学家，兼经济学家，精通法理学及经济学，其识见拔卓一世，后为奥国之高官，鞅掌国务至二十年之久。其间关于谷仓、货币、度量衡制度之报告，十进位法之采用，均有所尽力。彼对于法理学，反对死刑论，详论刑法之改正……除关于反对死刑，著《犯罪与刑罚》一书外，又有《经济要论》一书行世。意大利人誉之为‘意大利刑法学之开山鼻祖’。”最早的中译本《论犯罪与刑罚》，也许是我的母校西南政法学院1980年刊印本，是47章版，是转译自俄译本的著名刑法学家王作富教授译本，但具体翻译时间已不可考。1993年，有两个中译本问世：一是李茂生先生翻译的繁体字版中译本《犯罪与刑罚》，由台湾协志工业丛书出版有限公司出版。二是黄风先生翻译的简体字版中译本《论犯罪与刑罚》42章版，由中国大百科全书出版社出版。这个42章版中译本，到21世纪，又先后改由中国法制出版社于2002年出版和商务印书馆于2017年、2018年、2019年出版。后来，黄风先生又翻译《论犯罪与刑罚》47章版，于2004年由中国方正出版社出版，后于2008年由北京大学出版社出版，最近于2014年由北京大学出版社出版增编本。迄今为止，影响最大的中译本，是黄风先生的两个译本。黄风先生42章版中译本《论犯罪与刑罚》，因其版本并非贝卡里亚所认可，故不再进一步评论。黄风先生47章版中译本《论犯罪与刑罚》（下称“黄译”），贡献不小，但是，有些方面值得商榷。第一，有些地方翻译不准确。例如：第十三章章节名，黄译“证人”有误。根据原文，应译为“人证论”之类。考察上下文，该章不但论述证人证言，而且论述被害人陈述。又如：第三十七章章节名，黄译“犯意、共犯、不予处罚”中的“犯意”，实为“未遂”之误译。从文本来看，应译为“未遂”；从刑法学历史来看，也是贝卡里亚在此处首次提出“未遂”概念并加以研究。也许，该章节名应译为“未遂犯、共犯及其处罚论”之类更好。再如：第十四章章节名，黄译“犯罪嫌疑和审判形式”，无论从哪个方面来看，似乎都应改译为“证据与审判制度论”之类。第二，有些译文没有深究出处、历史和事实。例如：《论犯罪与刑罚》卷首语“一切艰辛谈判，皆不可奢望一蹴而就，唯有徐而图之，以待水到渠成”，系贝卡里亚引自文艺复兴时期英国著名散文家、哲学家培根《随笔集》第四十七章“论谈判”尾句的名言，英文原文是：“In

书籍简介《论犯罪与刑罚》是世界文明史上第一部明晰而系统地论述犯罪与刑罚问题的著作，在刑法学史上占有重要的地位，对世界各国的刑事法的理论和实践，都产生了革命性的影响。它揭露了旧的刑事司法制度的蒙昧主义本质，依据人性论和功利主义的哲学观点分析了犯罪与刑罚的基本特征，明确提出了后来为现代刑法制度所确立的刑法基本原则，即罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道原则，首次阐述了为现代世界各国共同奉行的无罪推定原则的基本思想。因此，作为刑事法学经典名著，《论犯罪与刑罚》是法学专业学生的必读书目之一。海报先览走近作者切萨雷·贝卡里亚（Cesare

火种集结2022/08/29《西部法苑》编辑部第38届招新秉承公正公开的原则，严格按照论文（20％）、笔试（40％）、面试（40％）的综合分数择优录取，现将实习编务名单公布如下。夏季招新实习编务名单边洋

《西部法苑》编辑部第99期审稿通知亲爱的作者：在秋季刊征稿期间，《西部法苑》目前收到文章75篇，感谢大家对《西部法苑》的支持与来稿，具体审稿安排正在进行之中。以下文章将于8月24日（星期三）收到文章是否采用的通知：1.《我国环境公益诉讼中原告主体资格制度的完善》2.《我国边疆地区“独狼”式恐怖袭击问题研究及防范措施》3.《未成年犯罪嫌疑人侦查讯问方式的完善》4.《人工智能生成发明的专利保护研究——由DABUS案引发的思考》5.《论债权人代位权中债务人“怠于行使”之认定标准》6.《功能性责任原则的现实考察》7.《禁止或限制抵押财产转让约定的法律效力》8.《论认罪认罚案件中的口供补强》如有疑问，请发送邮件至westernlawforum@sina.com《西部法苑》编辑部2022年8月16日以思想之自由求学术之创新我们期待听见您的声音如有不同意见欢迎您来稿、写留言或直接参加我们的读书讨论会往期精彩回顾✦编辑：段人文思责编：喻子淇审核：丁艳艳

《西部法苑》编辑部与中创公司线上交流会顺利举办导语为推动校企交流，促进西北政法大学民商法学院学生学术期刊《西部法苑》的发展，2022年8月3日晚上8点，广西中创建设工程有限公司与西法大民商法学院学生学术期刊《西部法苑》编辑部举行共建学术期刊线上交流会。PART

《西部法苑》编辑部第99期审稿通知亲爱的作者：在秋季刊征稿期间，《西部法苑》目前收到文章75篇，感谢大家对《西部法苑》的支持与来稿，具体审稿安排正在进行之中。以下文章将于8月10日（星期三）收到文章是否采用的通知：1.《基于事件过程对“蛋壳脑袋”规则的适用探究》2.《论婚姻中家暴的法律界定的再明确——以董珊珊家暴案为例》3.《检察长列席审委会制度的实践检视及完善路径——以N市中院司法实践为分析样本》4.《离婚冷静期制度的实施方法——探究以不适用为原则，以适用为例外的合理性与可行性》5.《马克思主义中医是法学理论指南》6.《有限公司经理任意性设置的实践反思与理论回应》7.《二倍工资请求权仲裁时效研究》8..《未成年人利益最大化视角之探望权探究》9.《舆论监督的问题研究——基于人肉搜索、网暴事件为例》如有疑问，请发送邮件至westernlawforum@sina.com《西部法苑》编辑部2022年8月2日以思想之自由求学术之创新我们期待听见您的声音如有不同意见欢迎您来稿、写留言或直接参加我们的读书讨论会往期精彩回顾✦编辑：王天宇责编：张雨涵审核：丁艳艳

西部法苑招新2022.07.16感，夏日的气息已经到来夏天的微风轻轻吹拂而过，西部法苑也迎来夏季招新。如果你对学术探索有所向往，如果你渴望在读书中结交志同道合的朋友，如果你希望拥有更大的舞台那就不妨来看看我们。盛夏时节

外国语学院（转）殷忠楠

西部法苑编辑部读书讨论会回顾2022年6月17日晚19时30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部读书讨论会于民商法学院资料室如期举行。本次讨论书目为《论法的精神》，2021级实习编务在学讨负责人金聿程的带领下，从法的本质、政体的分类等多个角度，探寻孟德斯鸠所赋予的法的精神。01小组汇报·

关于期末暂停审稿的通知因临近期末，《西部法苑》编辑部2022秋季刊（第99期）审稿工作暂时停止，工作将于2022年7月10日恢复开展。停止审稿期间，2022秋季刊征稿仍在进行中，本次征稿将于2022年7月29日22:00结束，在此之前投至本刊的稿件，如拟定录用，将刊登于《西部法苑》第99期秋季刊之中。关于各稿件回函的接收时间将以推送形式公布，请作者关注《西部法苑》编辑部公众号，留意相关信息并耐心等待。由衷感谢大家对《西部法苑》的支持与厚爱，期待您的来稿。《西部法苑》编辑部2022年6月19日以思想之自由求学术之创新我们期待听见您的声音如有不同意见欢迎您来稿、写留言或直接参加我们的读书讨论会往期精彩回顾✦编辑：王天宇责编：张雨涵审核：丁艳艳

01海报先览02书目介绍《论法的精神》，是18世纪上半叶杰出的启蒙思想家、近代资产阶级政治与法理学思想体系的主要奠基人、近代历史学派的创始人之一孟德斯鸠（1689—1755年）的最主要著作。被称为“是亚里士多德以后第一本综合性的政治学著作：是到他的时代为止的最进步的政治理论书”。《论法的精神》所倡导的法制、政治自由和权力分立是对神学和封建专制的有力抨击，成为此后资产阶级大革命的政治纲领。特别是为孟氏所第一次正式提出的分权与制衡理论，对近代以来的资产阶级政治实践和政治思想产生了直接而深远的影响。这些思想经过法、美资产阶级革命的实践．已经成为资产阶级国家构建民主制度和政权体制的组织原则。03作者简介查理·路易·孟德斯鸠（1689年1月18日－1755年2月10日），法国启蒙运动时期思想家、律师，西方国家学说以及法学理论的奠基人，与伏尔泰、卢梭合称“法兰西启蒙运动三剑侠”

浅析功利主义、自由主义与良善社会--读《公正：该如何做是好》文\开媛一、边沁的功利主义思想与法家思想比较从本质来看，边沁的功利主义思想与法家思想均是“工具主义论”。功利主义将道德作为工具，将“功利”作为道德的目的，而法家思想将“法律”作为工具，以使国家实现“治”“富”“强”“王”。二者均具有一定的积极意义，但同时也存在重大缺陷与不足。1.功利主义的“道德工具论”（1）道德工具论的现实意义边沁认为，道德的最高原则是使幸福最大化，使快乐总体上超过痛苦。[1]道德仅仅是手段，而其目的在于谋取功利，在权衡利弊后实现功利的最大化，增加公共福利。边沁对功利目的的强调，具有一定现实意义。首先，功利主义肯定追求个人利益的正当性，对国家经济建设产生深远影响。在我国，随着改革开放的深入发展，人们告别了依据指令进行生产活动的计划经济时代，迎接社会主义市场经济新时期。邓小平同志在中国特色社会主义理论中提出的“共同富裕”思想便是对功利主义理论的体现。“共同富裕”并非太平天国运动时期“无处不均匀”的绝对平均主义，也非“同时富裕、同步富裕”，而是普遍富裕基础之上的差别富裕。正是存在“差别”才能激发人民群众追求“利益”的积极性，促进生产力的提高与社会总资产的不断积累，另一方面，对物质利益的获取亦使人民群众幸福感显著提升，达到功利主义“增多利益有关者的幸福总量”之效。“人们奋斗所争取的一切，都与他们的利益有关”，在社会、政策及法律层面对个人利益合法性的肯定为人们进入市场发挥作用提供必要的道德与法律支撑，让物质利益的巨大作用成为“使广大民众，使整个民族行动起来的动机”。其次，就功利主义提出的时代而言，“功利论”使千千万万人民大众摆脱基督教禁欲主义伦理学的泥淖，有效地防止了因空谈道德和义务所导致的道德至上主义和教条主义。马克思主义哲学观中指出“经济基础决定上层建筑”，而功利论亦看到经济基础与社会一切现存关系的密切联系，体现了以人为本的道德追求，将人的幸福感作为道德的终极关怀，人们冲破了“只讲牺牲精神，不谈物质利益”的“唯心主义”论的枷锁，学会正确认识自己，正确对待他人，不再无谓地折磨自己“克制私欲”，而是将利益与效用作为行为正确与否的标准，在思想上获得极大解放，这也彰显出功利主义的实践意义与生命活力。（2）道德工具论的不足与局限——以《洞穴奇案》为例美国著名学者萨伯在《洞穴奇案》中记述了一起案件：纽卡斯国的五名探险协会成员进入洞穴探险后，突遇山崩遭困，出口被堵，粮食尽绝。威特摩尔提出投骰子吃掉一名成员的血肉以维持生命，但在抽签前撤回提议，然而另四人坚持掷骰子，并最终选择了威特摩尔。从功利主义的角度考量，四名探险队员的“吃人”做法是完全符合道德的合理的行为，毕竟四人深处绝境，弹尽粮绝，既然吃掉一个人能让其余四人得以存活，保全多数人的利益，那么在“牺牲一人”和“牺牲五人”的抉择中，“牺牲一人”损失较小、更为明智，以一换四，何乐而不为？然而，功利主义者所作出的价值判断及基于此进行的价值选择显然违背我们的道德直觉，笔者在此予以质疑与反驳：第一，探险必有风险，五位成员在进行探险活动前就已经知道且应当知道可能发生意外事故、遭遇财产损失，甚至危及其生命安全，然而他们仍选择进入洞穴，在此种情况下，他们应当以生命为自己的选择负责，而非以“吃人”这种侵害他人生命权的方式苟活以规避风险、逃避责任。第二，杀死威特摩尔的利益是否真的大于其所带来的损失？即使我们考虑到所挽救的生命的数量，以及幸存者家人的幸福，允许这种杀害也可能会对社会整体产生不良后果。中国政法大学教授罗翔曾说：“人心隐藏着整个世界的幽暗，我们时常要警惕这种幽暗，不要将其释放出来”，威特摩尔及时收回“内心的幽暗”，而另外四位探险者却未对幽暗加以限制与约束，他们抛却作为人的社会属性与道德性，退化为自然状态中生物学意义上与动物无异的“人”，茹毛饮血般以近似“凌迟”的酷刑消耗威特摩尔的血肉，使其在临死前饱受身体与精神上的折磨，若允许他们不受任何法律制裁而自由地回到社会，则社会中其他成员的财产及人身安全将暴露于时刻可能受到侵犯的危险之下。加之，“禁止谋杀”这一规范的权威性会遭到削弱，与之相伴的是道德的异化与法律权威的减损，人们将法律为己所用的可能性亦会增加。利益的风暴会撕碎一些人头顶崇高的道德云层，在唯利是图的利益尽头，是良知的出局和底线的崩塌。第三，即使杀死并吃掉威特摩尔能使另四人存活，但难道利用威特摩尔作为少数的劣势便剥夺其生命是正确的吗？难道人的生命能以数量来衡量？难道生命的价值是可以相比较的？当涉及生命层面的问题时，功利主义显得苍白无力。综上所述，我们不难得出“道德工具论”的不足与局限：第一，功利主义“道德工具论”仅将道德视为实现功利的手段，而非目的，这会导致两个极端倾向：其一，功利主义将道德上的善都转变成一种单一的价值货币，用刻板理性之尺对其进行衡量，这将抹杀道德的崇高性，使道德的自我教育和社会调节功能归于消灭。其二，功利主义“道德工具论”割裂目的与手段的关系，片面追求功利而忽视道德的目的性，最终可能滑入个人主义的泥潭。第二，功利主义“道德工具论”并未尊重“少数人”的权利。在功利主义的逻辑下，“将基督徒扔给狮子以供竞技场大众娱乐”和“对恐怖分子刑讯逼供”完全具有可行性，这种荒谬的思路“由于仅考虑满意度的总和，它可能恣意践踏个体公民。”[2]第三，功利主义忽视人的多样性。功利主义将“功利”理解为人的幸福，但幸福作为一种主观感知因人而异，人的阶级、知识水平、立场角度、思维方式等不同，对幸福的理解亦不尽相同，将个人的心理感受作为道德的全部基础并不适宜。2.法家思想的“法律工具论”（1）“法律工具论”的积极意义法家思想的本质是“君权”“君威”之下的人治。“国之所以治者三：一曰法，二曰信，三曰权。”[3]法家学派认为，君主熟练运用“法”“信”“权”这三种治国之工具，便可实现“由治而富，富而强，强而王”。法家主张的法治顺应了秦孝公迫切希望“显名天下”“以成帝王”的诉求，使秦国在短时间内改变“诸侯卑秦，夷翟遇之”的落后局面，成为“秦人富强”“诸侯毕贺”

“法理探幽”栏目主要征求有关法学理论分析的相关文章。既可以从法本体、法价值、法认识论以及法方法论等角度论述法律规范之理论基础，也可以联系法学相关学科的知识，对法学理论提出新的观点。

这本书，引进中国后，一再被重译；其宪政思想，先后对满清、民国、新中国三个朝代具有深刻影响；在强调全面依法治国的当代中国，得到现任两位党政主要领导人的推荐阅读。它，就是经典名著《论法的精神》。

读书讨论会回顾2022年6月3日晚19：30，西北政法大学《西部法苑》编辑部读书讨论会于民商法学院资料室如期举行，本次讨论书目为《公正：该如何做是好？》，2021级编务在读讨负责人黄靖鸿的带领下，从福利、自由、德性等三个角度出发，与桑德尔教授、众多哲学泰斗一起徜徉在对公正的思辨中。01首先由读讨负责人带大家回顾了边沁功利主义、密尔的改良与康德主义间的关系、罗尔斯的无知之幕等《公正，该如何做是好？》一书的重点内容。接下来，读讨负责人组织大家就书中大家感兴趣的问题进行讨论。以下是21级小编就部分问题的讨论内容：02●功利与自由●Q1：边沁曾说：“当一个人想要反抗功利主义时，他所引用的理由正来自于这个原则本身。”桑德尔在书中质疑功利主义：“难道就没有丢失某些具有道德重要性的东西吗？”请问你认为桑德尔对功利主义的反驳可以被边沁的话消解吗？而根据密尔的用长远眼光计算功利和区分高级快乐与低级快乐的思想，桑德尔所说的“具有道德重要性”的东西可以被纳入功利主义计算的范畴吗？A1：我们可以看出桑德尔所说的丢失的“道德重要性的东西”其实是一种同情和怜悯之心，罗马人将自己的快乐建立在别人的痛苦之上而毫无同情之心。需注意功利主义并不是否定道德，而是基于功利最大化的角度来解释为什么会产生这个道德。同情和怜悯是一种对他人的痛苦和不幸遭遇共情的能力，而这往往会促进进行一种救济和帮助。对有条件帮助的人来说，虽然同情不是利他主义，有些人帮助别人更多地还是为了消除自己内心的痛苦，但是从结果上来看，被帮助的人也确实受助而脱离了痛苦，而这对那些真正有同情心的人甚至会产生额外的快乐。不管是哪一方面，都达到了功利总量的提升。而对无条件的人虽无法帮助，但他的痛苦也来自的是哪个悲惨的人而非因为有同情心，所以这里同情并不会导致功利减少。同时，他也会基于“爱莫能助”这以基础自我调解来缓解内心的痛苦，并且也可能因为别人的帮助使对方脱离痛苦而恢复。而密尔提出的长远角度和高级低级快乐的区分也是在功利主义的计算范畴之内。同情从长远角度来看，它所带来的功利的累积肯定大于罗马这种决斗带来的一次性的功利的累积。罗马角斗并不是每时每刻都在发生，而基于同情带来的对双方痛苦的消解无疑是更为频繁的，虽然前者好像一次性获得了更大的功利，但随着时间的积累同情无疑是更能取代“将多数人的快乐建立在别人的痛苦之上”的原则。其次是高级快乐和低级快乐一说，其实我们对于“高级”和“低级”的分类实际上就是基于人类长时间的实践和观察中总结的能给人带来更多快乐和较少快乐的结果。我们之所以认为阅读莎士比亚的戏剧所获得的快乐比看辛普森一家更多更高级，并不是因为我们一开始从偏好或本能中就获得了更多快乐，而是因为它调动了我们更为高级的感官，展示了某些深刻的人生道理和启示，而这些东西能促进我们的思考和实践，从而改造世界创造更多价值，带来更普遍的快乐。所以这种高级和低级的区分方法，其实已经隐藏了功利主义的色彩在里面，虽然它形式上只局限在一个个体之中，但是它能激发的功利的潜力是不一样的。既然功利主义是一种结果论，那么必然等到这两种快乐各自激发的潜力有了结果后再予评判。A2：我认为不可以消解，同时我认为边沁和桑德尔说的话都是正确的，后者是对前者的补充。功利主义追求的是使幸福最大化，使快乐总体上超过痛苦。但是如果我们过度并且一昧地追求功利主义，便会走向极端的利己主义，必然会存在丢失某些道德重要性的东西。作者在书中就谈到了两种反驳的理由。一个就是丢失了对个体权利的尊重，“虽然对于功利者而言，个体也重要，但只有在每个人的偏好和他人的偏好统计在一；起的时候才是如此。”如果在追求功利最大化的社会中总是需要采取不公平或者不道德的手段牺牲个人，那么必然无法实现未来长期的幸福最大化（密尔在56页也有阐述相似论点），因为每个人都会害怕牺牲的人会是自己，比如书中举例的将基督教徒扔给狮子，而且所谓追求到的最大利益又该如何分配呢？也会有利己主义者企图占为己有。所谓物极必反，我认为功利主义不可以脱离道德而存在，同时需要追求幸福最大化的过程应当适度而不是过度，正确运用到社会治理中去。A3：边沁写道：“当一个人想要反抗功利原则时，他所引用的理由正来自于这个原则本身。”在边沁看来，所有的道德争论，如果被恰当地理解的话，都是关于如何应用这个将快乐最大化、痛苦最小化的功利原则的争论，而并非关于原则本身的争论。对边沁而言，这唯一的前提、道德争论的唯一出发点，就是功利原则。任何道德论证都必须含蓄地利用使幸福最大化这一理念。人们可能会说他们相信某些绝对的、无条件的义务或权利；可是，除非他们相信，尊重这些义务和权利将使人类的幸福最大化–至少从长远来看是如此，否则他们就没有任何基础来维护这些义务和责任。

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读书讨论会回顾2022年5月27日晚19时30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部读书讨论会于民商法学院资料室如期举行。本次讨论书目为《社会契约论》，2021级编务在读讨负责人林煜翔的带领下，从法律与权利、平等与自由等多个维度探寻政治权利原理的真谛，在卢梭浪漫的笔触下窥探自由与平等的奥秘。

——歌德卢梭的社会契约在恐怖时代获得了实现。——《马克思恩格斯选集》以思想之自由求学术之创新我们期待听见您的声音如有不同意见欢迎您来稿、写留言或直接参加我们的读书讨论会

火种集结2022/5/23✦《西部法苑》编辑部第38届招新秉承公正公开的原则，严格按照论文（20％）、笔试（40％）、面试（40％）的综合分数择优录取，现将实习编务名单公布如下。✦✦—

第十二届学生学术期刊交流会导语2022年5月14日上午9时，西北政法大学第十二届学生学术期刊交流会以线上会议的形式举办。本次期刊交流会由西北政法大学民商法学院、《西部法苑》编辑部主办，并有幸邀请到西北政法大学刑事法学院教授、刑事法律科学研究中心常务副主任付玉明老师，民商法学院副院长、副教授百晓锋老师，经济法学院讲师鲁甜老师与车东晟老师，以及《法学实践论丛》、《国际法探索》、《评律论法》、《青年法苑》、《西部法律评论》、《西部警苑》和《知行学刊》七个编辑部与会座谈。本次交流会采用了线上的交流形式，同时为扩大期刊交流会的影响力，特邀华东政法大学《青年法学增刊》编辑部、中南财经政法大学《南湖法学》编辑部、海南大学《天涯法学》编辑部和郑州大学《法治聊天室》编辑部在腾讯会议上参与交流。PART

学讨回顾西部法苑《刑法修正案（十一）》的创新与亮点2022年5月8日14点30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部“《刑法修正案（十一）》的创新与亮点”线上学术讨论会如期召开。20级编务在本次学讨负责人邵一飞的带领下，对于《刑法修正案（十一）》的总体评价再到刑事责任年龄、新罪与修正等具体调整进行了讨论。总体评价与积极刑法观Q如何理解“积极预防性刑法观”，它的判断标准和利弊为何？预防性刑法观是否会破坏依法治国的理念？是否会使得刑法成为单纯的社会控制手段？A1：积极预防性刑法观是主张运用刑法作为防范社会风险的手段。在刑事立法上，主张扩大刑法犯罪圈和刑法处罚范围，主张提高犯罪的法定刑加重处罚力度，使刑法成为保护社会安全的工具。判断积极预防性刑法观主要有两个标准，一是刑事实体领域的犯罪化，另一个是刑事制裁领域的重刑化。这两点在我国的《刑法修正案（十一）》中都有较为典型的体现。我认为预防性刑法观如果得到正确的运用，实际上是不会破坏依法治国的理念的。首先，从目前的社会发展现状来看，随着工业化的完成以及人工智能、互联网的发展，相较于传统社会，社会风险确实大量存在，并且犯罪形态也在不断发生变化。网络犯罪、恐怖主义犯罪等有别于传统犯罪的新型犯罪日益多发，也使得刑事政策越来越侧重于满足人们对于社会安全的迫切需求，这也正是当下我国正在发生的情况。但是我们不可否认的是，以安全为导向的刑事政策极易导致刑法极端工具化，成为践踏公民的自由与人权的工具，因此将安全需求作为刑法与社会风险的连接点是存在破坏依法治国理念的隐患的。所以我认为在当下采取积极预防性刑法观应当是且只能是在非传统社会风险不断增加的情况下的一种暂时性的权益之策，刑法以其手段的严厉性、有效性和快速性成为应对社会风险的直接手段实际上无异于饮鸠止渴，其背后潜藏的风险是巨大的。A2:我认为“积极预防性刑法观”在一定程度上和依法治国的要求存在冲突，这种冲突可以从比例原则的三大子原则来考察。比例原则包括适当性、必要性及相称性三个内容，从我国宪法的相关规定来看，比例原则同样具有宪法上的依据。而本次修正案中积极刑法观的一些相关立法并不符合上述三点要求。1.从适当性出发，《刑法修正案（十一）》新增设的催收非法债务罪便存在疑问。由于非法债务的边界极为模糊，在实践中有可能将一部分维权行为认定为犯罪，这“不仅必然鼓励债务人逃避债务，而且会鼓励一些人实施借款诈骗行为”。2.从必要性出发，其实就是刑法谦抑性原则的要求，强调刑法的最后手段性。在这方面，《刑法修正案（八）》增设的拒不支付劳动报酬罪明显不符合这一要求。因为它其实没有穷尽民法、行政法的情况下，便贸然用刑罚手段加以威慑。3.最后，相称性原则要求使用刑罚手段造成的侵害不得逾越所获得的利益。而《刑法修正案（九）》增设的非法利用信息网络罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等存在问题。网络时代的社会治理有其特殊性，并不能一味依靠刑法进行压制，否则网络自由将不复存在，社会进步也就不可能再实现。“现代互联网信息技术所追逐的核心理念乃是自主、开放与共享，也就是不断释放和延伸人类的自由。”上述罪名固然可以维护网络安全，但是过度限制了网络自由，这其实是“得不偿失”的立法。综上，在“积极预防性刑法观”的指导下进行刑法修正，我认为的确不能否定其在社会治理上存在一定优点，但也存在一定弊端。学讨负责人点拨积极预防性刑法观的积极意义：宏观层面，来自于社会变迁的刑法应对，应对风险社会的价值取向，微观层面：具体规范的供给不足，许多随着社会发展所产生的新犯罪难以以现行刑法进行评价。积极预防性刑法观的消极意义：其一从立法的现实效果上看，会导致象征性立法

法苑，我想对你说在法苑的日子已经一年有余一次次审稿，读讨，学讨，讲座见证了编辑部生活的点点滴滴厚重沉实，严谨求新的刊训激励着我们探索求知薪火相传三十七代的法苑如今又到了纳新之时如果你对加入法苑还有迟疑不妨看看我们的心声吧！执行主编张琪文我很确信，成为《西部法苑》编辑的日子是繁忙的，加入《西部法苑》编辑部的生活是充实的。但我也确信，回忆《西部法苑》编辑经历的你是心怀感激的、细数《西部法苑》编辑部带给你的充盈感是幸运的。时代各有不同，青春一脉传承，欢迎来到《西部法苑》，赋予青春以意义。副主编邵一飞初入法苑从未想到法苑能在我的生活中扮演如此重要的角色，法苑的生活是充实的，一次又一次的审稿，读讨，学讨让我收获颇丰。在这里我也认识了许多志同道合的朋友，我们既可以在读学讨中交流心得，又可以在假期登山出游。西部法苑的生活注定将成为我大学生活不可磨灭的记忆。感谢法苑在一年里带给我的所有，我也相信西部法苑会变得越来越好。副主编孟庆莉多数人因看见而相信，少数人因相信而看见。我始终相信西部法苑会有更加光明的未来。一路走来，从最开始的问题重重、不断调整到现在工作已成为日常、至少可以独立思考、尽量合理的分配时间。纵然进步可能缓慢，但对我而言已是满足的和显著的。每一次的交流，都在提醒我能做的还有很多。法苑带给我太多太多，而我也到思考能为法苑留下什么的时候。前路漫长，我会带着代代传承的信仰和责任，续写法苑的厚重。三审负责人王钰对我来说，法苑是奋斗的地方，是进步的地方，在这里我能接触到很多日常学习中接触不到的知识。在读讨，学讨以及审稿工作中，我最大的收获就是学会了思考，我想，这会使我受益终生。三审张婧怡加入法苑的这一年里，每周的例会、审稿、读讨好像已经成为了生活的一部分。习惯了通过每周的审稿获取新的知识，也习惯了在读讨结束后和法苑的伙伴们一起披星戴月回宿舍。在这里的每一次任务都让我学到了很多，这些经历也会成为记忆力熠熠闪光的财富，能够加入法苑实在是件幸运的事！三审赵欣雨“我深怕自己本非美玉，故而不敢加以辛苦琢磨，却又半信自己是块美玉，故又不肯庸庸碌碌，与瓦砾为伍。”回望在法苑的日子，无论是读讨、学讨，还是审稿、讲座，已是给了自己极大的琢磨，愿我们都能在此有所收获，有所成长。三审魏依婷《西部法苑》一定是我大学生活里浓墨重彩的一笔。在这里，我可以和大家一起去爬山，也可以坐在会议室里读书学习。眼前是审过的稿件、看过的文献，堆积如山，但正是这些让我在面对专业课的论文作业时得心应手。当生活充满读书、稿件、讨论会、讲座时，你会发现编辑部的一切都是与时间和青春赛跑的学术盛宴，转身看见身边还有陪你一起享受盛宴的朋友。当然，面对这一切，不要怕，不怕的人前面才有路。排版编辑贾璐绮转眼间加入法苑已一年有余。这段日子里，我经历了很多，也收获了很多。每周一次的读学讨，每周一次的审稿任务，偶尔收到的录音整理的任务……很多时候，你会觉得时间紧张、任务繁重，但是回头来看，又收获颇丰。对我而言加入编辑部是一件幸运的事情，在这里我收获了知识，更重要的是我结识了一群志同道合的朋友。读讨负责人林煜翔祝愿你能来到这一方天地感受观点输出与知识内化，起身上下求索；祝愿你能在茫茫人海当中起身与优秀对标，不失去奋发向上的决心；祝愿你能在西部法苑有所收获，看尽繁华灿烂；祝愿你能不负此行，祝愿你会遇见春暖花开。读讨负责人黄靖鸿博学之，审问之，慎思之，明辨之，笃行之。在法苑的一哉，明辨慎行的种子已深深埋入心间，低头深读后的举目抬望，眼中的世界多了太多深刻与难忘。深入其间，难言所感，坐听风雨，无问东西。学讨负责人金聿程想你所想，书你所书，《西部法苑》的自由，是思想的自由。日复一日，必有精进，《西部法苑》的自由，是自律的自由。《西部法苑》是工作之地，是进步之路，是突破之境。但久而久之，更多的会发现，这里其实是栖身之所，周围的人是同事，是伙伴，也是家人。发稿编辑郑永卓来到法苑，在与学长学姐及伙伴们的交流中，优化了处理信息的能力，学会了站在别人的角度考虑问题的同时结合自己的角度考虑问题，如何去读好的文章，与好的作者对话等等，不断磨砺成长。法苑的生活积极而充实，大家一起阅尽千篇，互相合作，在一次次的任务中挥舞画笔，为自己的大学生活增添不一样的色彩。我相信，小伙伴们的加入无疑为法苑注入了新鲜的血液，希望大家以后共同进步，逐梦无二的璀璨未来。校对编辑负责人徐小茼生活是聒噪的，所以很少听到内心的声音，但法苑是宁静的，它在无声中催促着人的成长，这里的工作并不轻松，但所幸有朋友相伴，在最容易感到迷茫的年纪能找到确定的方向，是法苑给我的最好的礼物。校对编辑兼发刊编辑郑涵川“希望你感受到从未有过的感觉，希望你遇到具有不同观点的人，希望你能见识到令你惊奇的事物，希望你能过上让你自豪的生活，没有时间的羁绊，随时都能开始。”校对编辑肖宇鹏去年五月，与众人识。聚于法苑，成为同事。学长威严，学姐严谨。法苑传承，继于我等。惶恐不安，不可终日。读讨学讨，排版审稿。法苑压力，前辈教导。忆及“刺猬”，不堪回首。压力甚大，也想逃跑。然，同僚之人，充实有为。至于小生，沉溺游戏。混混日子，不知为何。心生退却，羞愧难当。又值五月，恍如隔世。昨日模样，历历在目。回望曾经，初入法苑。识先辈，识佳人，识同僚，相处一年，自觉收获良多。招新之际，期望一二。惟愿报名之人，勿要妄自菲薄，法苑招新，以有心为要。能力突出，踊跃表现者，态度端正，积极向上者，皆为所喜。衷心希望西部法苑越办越好！录音编辑负责人兼英语编辑吴杰禧阅读与理解是一件非常快乐的事情。学习新知，尝试着去了解并掌握，再通过这些新知的改编和重构，让你又有更多的角度去理解它。希望法苑也能为你提供这个机会，让你去感受世界奇妙、人类文明发展无限的过程。网络编辑兼录音编辑喻子淇读书，从寻找问题再到寻找答案；讨论，从自己的思考再到大家的分享。每一次推送、讲座筹备、录音整理、排版训练......所有的一切都历历在目，于是不觉得荒废。讲述你的，讲述我的，再讲述上一辈下一辈，以及今年去年前年的比对，尽力享受这一刻的安排形式带来的饱满，看这片土地又开出怎样的花。网络编辑兼录音编辑张雨涵我们准备着深深地领受，那些意想不到的奇迹，在漫长的岁月里忽然有彗星的出现，狂风乍起。在法苑的日子里，我无辜负岁月年华，无丢弃初心，一步步走来，已然收获良多，感激之情溢出我心。最后愿法苑薪火相传，生生不息。以思想之自由求学术之创新我们期待听见您的声音如有不同意见欢迎您来稿、写留言或直接参加我们的读书讨论会往期精彩回顾编辑：吴杰禧责编：李欣茹

读书讨论会独学而无友，则孤陋而寡闻简介：读书讨论会是编辑部的日常活动之一，编辑们完成一本书籍的阅读，并撰写读书笔记和提出读书问题。每周五，编辑部将在民商法学院资料室举行读书讨论会，在读讨负责人的带领下，根据编辑们的读书问题，在相互交流谈论书籍问题的同时，编辑们各抒己见、畅所欲言，剖析书中的学术观点和深刻洞见。短短几小时中，编辑们或穿梭在各大法学派间追寻先哲的观点、或游走于各部门法间探索法律不断完善的进路。学术讨论会简介：学术讨论会是本编辑部的特色活动，每三周举行一次。编辑们需要在一周内就某一问题阅读大量文献和书籍，提出学讨问题，并以小组形式撰写文献综述。无论是刑法的学派之争还是中国法律传统之思，还是民法典的人格权编创新发展，或是关于鉴定式案例的研习，编辑们在读讨负责人的带领下，紧跟热门学术话题，结合学术观点与司法实践，展开激烈讨论。审稿审稿简介审稿是一名编辑的重要职能，在《西部法苑》的出刊过程中，审稿工作也是极为重要的一环。《西部法苑》编辑部将作者来稿经发稿编辑匿名化处理之后，分发给各编辑进入三级审稿流程。编辑们从原稿入手，对内容、结构、文字、逻辑作出全面的分析，生成审稿意见书：在提炼原稿观点、材料的基础上，经过编辑人员综合考虑，作出符合实际的基本评价，并恰如其分地写出中肯的书面意见。

西北政法大学第十二届学生学术期刊交流会

出刊预告《西部法苑》第97期本期刊面及目录《西部法苑》系西北政法大学原法学一系创办的法学理论季刊，现为民商法学院院刊。本刊创始于1985

重要通知亲爱的各位同学：

折衷刑法观以思想之自由求学术之创新我们期待听见您的声音如有不同意见欢迎您来稿、写留言或直接参加我们的读书讨论会往期精彩回顾编辑：喻子淇责编：朱琳

辩诉交易制度以及认罪认罚从宽制度之探析——读《最好的辩护》文/张婧怡

01无罪推定Q1：本书“第一编：被证明无辜之前是有罪的——有罪推定”，与美国刑事司法审判体系中的“无罪推定”是否相矛盾？其区别与联系体现在何处？-

艾伦·德肖维茨也是全球知名的畅销书作家，主要著作有《合理的怀疑：从辛普森案批判美国司法体系》《法律创世记：从圣经故事寻找法律的起源》《你的权利从哪里来？》等。Part