我思故我在 | 菲利思想评述及延申思考
一
菲利与古典派的决裂
菲利作为龙勃罗梭的弟子，在刑事人类学的基础上更进一步，发展出刑事犯罪学，在自由意志、刑罚威慑力、研究方法三方面彻底地批判了古典学派，颠覆古典后，又以犯罪饱和论与刑罚防卫论为近代刑法研究注入新理论，产生了广泛而深刻的影响。根据人类认识史的两种模式，后来者总是站在前者的认识基础上提出修正，刑事实证法学派的诸多观点令人耳目一新，一定程度上对古典学派起到了纠正的作用，但也难免在部分观点的争理对抗上陷入偏激。
（一）自由意志的否定之否定
菲利断然否定了古典学派坚持的自由意志：“用现代实证研究方法武装起来的近代心理学否定了自由意志的存在，并证明人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果时，你还怎么相信自由意志的存在呢？”
菲利结合心理学研究成果为自身刑法领域提供参考的研究方法本身值得肯定，但是行为主义心理学暴露出的弊端也将不可避免的对“自由意志否定说”信服力造成磨损。
陈兴良教授在书中将此处的近代心理学主要理解为行为主义心理学，其雏形为巴甫洛夫的条件反应学说，具有“心理生理化”的特点即从客观角度、以生理机制（如肌肉刺激）来揭示心理现象。行为主义心理学的弊端在于，为了追求研究方法的客观性，将所有的心理现象强行纳入“行为”的“客观”解释之中，比如，言语等同于喉头的运动；思维是无声的言语，因而也可以完全被还原为躯体的活动；情绪仅仅是内脏和腺体的变化；记忆是通过强化后的可以由情景或刺激引起的反应……总之，在华生（J.B.Watson，行为主义创始人）看来，所有原来可以称为“心理”的东西，在本质上都可以通过外观性的术语来描述，都只是外显“行为”的一部分，并且他进一步把行为界定为“肌肉的收缩”和“腺体的分泌”——完全不需要主观意识的参与，自然也就不需要意志的自由了。菲利对于行为主义的迷信或可追诉到他的老师龙勃罗梭，其提出的以生物特征决定犯罪的天生犯罪人理论，参考了达尔文进化论以及孔德实证研究方法，同样是一种机械的参考。
由行为主义的弊端磨损了自由意志否定说这一事实，我们可以得出一个类似行为心理学研究中的“解释者例外”悖论：刑事实证派对于古典派的批判建立在实证的研究方法之上，但是这些实证的研究方法本身是否经得起实证的考验？再延申一下，冲击了古典派之后，实证派所提出的新理论本身，是否已经经过了实证的考察？
（二）刑罚威慑性质疑之否定
刑罚威慑性来源于人的某种情感，费尔巴哈的刑罚恐吓论将这种情感认定为恐惧，黑格尔则批判前者缺乏对人应该有的尊重，情感的产生基于人的自由意志，根据前述我们已然能确立自然意志之存在，则菲利对刑罚威慑性的质疑逻辑链自然断裂。现在我们跳出意志自由的前提，独立地看待其质疑理由，仍能发现其理论不足之处。
“但在伪造货币的场所，犯罪事实本身就体系他有法律的威胁，而他在犯此罪时却很冷静。”菲利通过模拟制造假币制造的犯罪心理，论述真正想且实施犯罪行为的人不会惧怕刑罚，由此认定刑罚的威慑性缺失，未免有些以偏概全之嫌。
初犯和再犯能够很好的驳斥菲利。对于已经达成初次犯罪事实的犯罪人，刑罚似乎失去了威慑性，但刑罚对于阻止其继续犯罪、再次犯罪却仍有一定程度的作用，毕竟对于绝大多数普通人而言，激情犯罪后必然会产生对于法律审判的畏惧，基于对于再次犯罪的威慑制止作用，便不能否定刑罚的威慑性了。
刑罚的威慑性不止是对于既定的犯罪人，也应该包括对于非犯罪人的威慑。非犯罪人也正是潜在的犯罪人，这种说法在情理上较为难接受，但是结合菲利的“犯罪必然”论视角，只要有“一定的社会因素”作用，必然生成与之对应的“一定的犯罪现象”。刑罚威慑普通民众不去实施犯罪的事实存在，减少了潜在犯罪人向犯罪人的转变，同样也是刑罚威慑性的另一个侧面，但是菲利没有看到这一点，将其放进了自己的“特别预防”理论中。菲利不承认人的自由意志，却承认人能感受到社会意志：“他感觉到社会意识的束缚，刑法典增强了社会意识的约束力，阻止其进行犯罪。”如果没有个人意识的集聚，又怎样形成社会合意呢？将社会看得过重，则脱离了对“社会——个人”整体与部分关系的认识。菲利关注“人”，他指责古典学派的研究方法抹杀了罪犯的人格、仅把罪犯看作是法律上的符号，他以人身危害性取代社会危害性，完成了“犯罪行为转向犯罪人”的划时代转变；但他似乎又不关注“个人”，犯罪原因三元论中，他最看重社会因素，由此得出革命性的结论：如欲预防犯罪，必先改革社会。
菲利对于社会本位的过度倾向，也招致了刑事实证学派有关极权主义的倾斜：以保卫社会的目的，拒绝承认人的意识自由，也拒绝承认刑罚的威慑性，将刑罚与保安处分的本质完全等同，这就使得刑法失去了“最后法”的底线兜底功能，从另一个角度出发，也可理解为是将国家惩罚的权力从一部刑法，转嫁扩散到其他范围极其广泛的“社会政策”之中，这两种理解都有着难以设想的可怕后果。
二
菲利与非刑罚化倾向
在菲利刑罚与保安处分一元论思想的影响下，非刑罚化的思想诞生，其理论思潮发端于20世纪中叶，随后，世界范围内的刑法改革运动蓬勃展开，非刑罚化成为世界刑法改革运动的主题。
（一）非刑罚化源起：“制裁”理念与刑罚替代性措施
1. “制裁”理念：刑罚与保安处分一元论
保安处分是一种具有司法处分性质的保安措施，是国家基于保护社会的秩序与安全的需要，对于具有社会危险性的特定的行为人，行使除刑罚权之外的其他防卫社会的手段，简言之，其行使对象具有比犯罪人更低的危险性，依据对等原则，这一手段多为矫正、感化。而在目的刑论下，刑罚的目的同样是改善犯罪人，预防犯罪，进而保全社会。将二者加以区分地适用即为二元论，认为二者完全等同即为一元论，菲利作为一元论立法的先驱，以“无刑罚的刑法典”将刑罚与保安处分融合为一个概念“制裁”，对整个刑罚制度带来了巨大冲击。
2. 刑罚替代性措施
刑法之外的社会防卫手段的总和即为刑罚替代性措施，类似于综合治理措施，菲利在经济、政治、科学、教育、立法和行政等领域均做出对应设想。这种思想极具实际价值，因为它终于对于“社会问题”提出了具有社会性的综合解决方案，而不再是局限于单一的社会科学领域打转。
我私以为，菲利的刑罚与保安处分一元论，用“制裁”的概念，以单一的保安处分替代了传统的刑罚，本身并不合适，最显而易见的一点即是保安处分与刑罚对象实施的行为的“犯罪”程度并不相同，一如盗窃与谋杀的程度不同，菲利以目的同为“矫正”而简单地合并二者概念，有失偏颇。即便菲利声称犯罪人分为矫正可能者与矫正不可能者两类，在矫正可能者的范围内仍然存在重罪与轻罪之分，不能藉此跳脱出菲利忽视犯罪程度的缺漏，更不用说如何利用当时、或者现在的技术去界定“矫正可不可能”的标准了：个人层面，菲利否定了意志自由，于是沿着他的理论框架，只能从心理和生理角度去判定，而这又不禁令人联想到纳粹德国对于界定“犹太人”时提出的一系列匪夷所思的生理认定标准，则人失去了本身具有且应当具有的尊严（所以我自始认为应当坚持对自由意志存在的肯定，仅是能维护人的尊严这一点，就有坚持的必要）；自然层面则无需多言，随着人类高度社会化的推进，当下自然因素对人的影响微乎其微；社会层面，人们往往会将犯罪与一定区域的混乱联系起来（又或者是教育的失败等等），面对两个同罪的犯罪人，我们难道能以其所居住的区域社会环境混乱/秩序来判定对二者的矫正可能性吗？再者，既要对可矫正犯罪人进行教育矫正，保证其重新投入社会，又要对不可矫正犯罪人进行隔离，刑事政策增加的成本也是不得不考虑的问题。
（二）非刑罚化思潮的实现途径及思考
有学者指出，综合考察当今世界各国刑法中的非刑罚化，其实现途径主要为通过免刑制度和免除处罚情节、非刑事制裁措施、发挥保安处分制度的弥补功能等对刑罚的适用范围进行实质限制。总之，非刑罚化运动已经成为席卷世界多数国家刑法改革运动的主题，对于各国传统刑法产生了重大而深远的影响。
回溯非刑罚化运动的历史，目的性刑论在人们心中种下一枚种子；1921年“菲利案”以“无刑罚的刑法典”冲击了刑法制度研究；李斯特以“最好的社会政策即最好的刑事政策”再次加深了人们对于刑罚以外的保卫手段的赞扬；刑事实证派的发展壮大，终于浇灌出非刑罚化，这“当代刑法的改革主题”。非刑罚化运动发端于20世纪中叶，持续到20世纪80年代时在世界各国均到达尾声，而在20世纪中叶，我国正在进行激烈的政治斗争，世界刑法改革运动未能触动中国的刑法理论。一直到1979年新中国刑法的诞生，非刑罚化才慢慢渗入中国的刑法理论。非刑罚化运动在我国的延申主要体现在谦抑性的刑法思想、刑罚人道化思想、“轻轻重重”刑事政策三大方面。
结合前文我所评述的菲利思想之不足可以看出，非刑罚化运动在其理论依据上已然具有较多缺漏，我对于非刑罚化运动在我国的发展报以消极态度。
马克思曾经说：“理论在一个国家的实现程度，决定于理论满足这个国家的需要的程度。”不可否认，从我国对非刑罚化理论的延申中可以看出其与我国法制史中呈现出的刑法发展脉络暗合，不如说是人类理性发展到一定程度后所产生的共识，但是我国的传统特色之一在于“德主刑辅”，比如儒家之德治主张要以教化堤防，以仁义礼乐教化之，则民众好德乐善，而社会逐渐归于“无讼”（孔子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”）。仁义礼乐教化，从外向内，感发和陶冶民众的善心善性，从而形成良好的习俗。当下倡导“和谐社会”的建设也具有道德性，“法律是准绳，任何时候都必须遵循；道德是基石，任何时候都不可忽视。”这些本土化意识，既为我们弥补了适用西方刑事实证派理论时的道德缺位，同时也昭示着道德对于我国的独特作用。在讲究“善恶有报”的中国社会，非刑罚化的适用容易被理解为对犯罪人的宽容，离开公众理解与执行的法律注定不会收到较好的效果，且做出与人民大众普遍情理相违背的裁判，也会使得刑法失去公信力与权威性，此时则不是“法律规范一经制定就已滞后于时代”的问题，或许是某意义上的“超前”问题。
三
启蒙之意义
陈兴良教授的《刑法的启蒙》为我们打开了刑法法理世界的大门，系统性地勾勒出西方刑事思想的转变：古典派是对专制与神权时代的刑法启蒙，实证派则是对古典派的再启蒙。反思“再启蒙”中菲利的犯罪社会学，纵然其理论上存在诸多的缺漏，但的确揭示了刑法的限制：面对当下错综复杂社会问题时的无奈，即使借鉴西方理论，及时吸取本土化经验。
有学者指出西方理论在当代中国的适用困境很大程度上是因为“用从人数少、复杂性低的简单世界里得来的解决办法去对付那些人数众多、复杂性高的世界里的难题，往往是行不通的。”对于本土经验的吸取，本质上是一种特定时代、特定条件下得出的经验与结果导向的理论，于是导致对于已知经验、规律以外的规律的否定与默示。对此，张明楷教授指出了一条道路：“在进行外向型刑法的研究时，首先需要梳理既有的知识谱系、理论框架，厘清某种理论产生的历史背景和试图解决的主要问题，明确某种理论在其生成国家的发展趋势、理论争议以及可能蕴含的风险及其局限性，进而以解决中国问题为出发点和归宿点，对借鉴和引进某种理论的中国场景和必要性进行探究，并对某种理论与中国既有的刑法理论的有机协调进行梳理和探索。”启蒙是一个过程，在“扬弃”的基础上辩证吸收西方理论经验、同时立足国情，“以世界智慧解决中国问题”的手段，正是当代的再启蒙意义之一。
参考文献：
1.参见菲利：《实证犯罪学》[M]，中国政法大学出版社1987年版，第53、56页。
2.陈兴良：《刑法的启蒙》[M]，法律出版社1998年版，第193、196、197、215页。
3.舒跃育：《行为主义心理学的“自由意志—决定论困境”》[J]，载《华中师范大学学报（人文社会科学版）》2022年第2期。
4.梁根林：《非刑罚化——当代刑刑法改革的主题》[J]，载《现代法学》2000年第22卷第6期。
5.杜雪晶：《中国非刑罚化的源起与外延厘清》[J]，载《河北法学》2011年第5期。
6.杨涛，吴华清：《论非刑罚化的生成及其实现途径》[J]，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2006年第4期第34卷。
7.刘国民：《董仲舒“德主刑辅”的治理路线及其当代价值》[J]，载《孔子研究》2022年第4期。
8.封丽霞：《大国变革时代的法治共识——在规则约束与实用导向之间》[J]，载《环球法律评论》2019年第2期。
9.张明楷：《中国刑法学研究: 现状梳理、问题分析与发展前瞻》[J]，载《当代法学》2020年第6期。
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编辑：王奕菲
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