异彩实录 | 《刑法的启蒙》
读书讨论会回顾
2022年9月16日晚19：30，西北政法大学《西部法苑》编辑部线上读书讨论会如期举行，本次讨论书目为《刑法的启蒙》，2021级编务及实习编辑在读讨负责人黄靖鸿的带领下，跟随着孟德斯鸠、贝卡利亚、边沁、龙勃罗梭等十位刑法学巨擘，一起走进刑法学的殿堂。
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首先读讨负责人带大家回顾了孟德斯鸠对于政体的分类、边沁对于犯罪构成要件的阐述、菲利对于自由意志的描述。
接下来，读讨负责人引导小编们就大家感兴趣的问题展开讨论。以下是21级小编就部分问题的讨论内容：
理论探究
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Q1：费尔巴哈认为刑罚是一种害恶，即一种感性强制，是通过威吓来作用；而康德认为刑罚是理性强制，是通过报应来作用,这一观点是否可以理解为同态复仇的升级版本？刑罚究竟是如何作用于社会之中的？
A1：在启蒙思想时期，费尔巴哈被认为是“典型”的市民代表，其市民观念较为深厚。主要关注个人感受，崇尚个人自由从而认为刑法应保护个人权利，刑法威慑在于吓阻潜在的犯罪，实现刑罚的一般预防目的。
康德曾说：“在概念上，有理性的东西的一切行动都必须以道德规律为基础，正如全部现象都以自然规律为基础一样”，康德所认同的是道德报应论，他认为犯罪是一种道德过错，对犯罪的刑罚处罚有恢复道德平衡的功能，他将神学报应论世俗化至理性的报应论。费尔巴哈和康德所占立场不同，他们对刑罚的看法是基于资产阶级革命和启蒙思想所产生的时代产物，对刑罚目的就看法不同。
但是将刑罚至于现今社会，我认为前者认为的目的刑和后者提倡的报应刑可以同时作用。报应论与预防论并不是排斥、对立的。它们的内容虽然有所不同，但是从根本上看，二者是相通的。报应论以个人为本位，要罚当其罪，罪刑相称，反对将惩治个人作为防卫社会的手段，强调刑罚的正义性。而预防论以社会为本位，强调维护社会利益，保护公共秩序，反对片面地为刑罚的正义性，而不顾及刑罚的功利性效果。在刑罚执行的不同阶段可以实现在不违反刑罚正义性的同时，报应兼顾预防，在不违反刑罚功利性的同时，预防兼容报应。综上，报应与预防虽有不同之处，可以通过具体案件具体分析，将刑罚的作用实现最大化，平衡好预防犯罪和惩治犯罪的关系。
A2：费尔巴哈的心理强制学说认为刑罚的任务在于事先预告犯罪的责罚，以起到使人不敢犯罪的心理强制作用。他认为，犯罪是一种恶，刑罚也是一种恶，而且是比犯罪更加痛苦的一种恶。人具有追求快乐、逃避痛苦的本能。在实施犯罪以追求犯罪所得的快乐之前，人会权衡犯罪所获得的快乐与可能受到的刑罚处罚带来的痛苦，通过比较会发现刑罚痛苦甚于犯罪所得之快乐，便会放弃犯罪。立法者在犯罪构成之后规定刑罚威慑，可以在最大程度上抑制社会民众的犯罪意思，从而起到一般预防的效果。这种观点和贝卡利亚对于刑罚的目的的描述一致：“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”是目的刑论的观点。我们可以认为这是从未然层面上，在犯罪尚未开始的时候对潜在罪犯的威慑，使得其犯罪的成本上升，犯罪意愿下降，从而达到减少犯罪发生的几率。也可以认为，对于理性的人来说，因为其犯罪的成本上升，所以在计较利弊后，他会放弃犯罪的想法。
而从已然的层面上来说，对于已经犯罪的人来说，刑罚的威吓作用已经失效，为了对社会秩序的维护，以及对被害者受损利益的补偿，需要对罪犯进行刑罚。因为犯罪是对法的否定，刑罚是对犯罪的否定，通过否定之否定，刑罚维持了法的权威。同时，对于感性杀人者，也为他提供反思的机会。正如黑格尔所说，通过刑罚，唤醒了人内心的意志和自由，“犯人自己的意志都要求自己所实施的侵害应予扬弃”，这也是他认为刑法可以达到的最高价值。
Q2：如何理解书中52页提及的“贝卡利亚不像中国古代的法家代表人物商鞅、韩非那样，从功利主义出发，得出重刑主义的结论”？为什么从功利主义出发既可能实现人道主义却又可能导致重刑主义？这两条路径有什么共性与个性？
A1：第一路径的个性：功利主义是在社会契约论的基础上进行下一步的追求，出发点从为人到为更多人。社会契约论高度重视人的自然权利，在卢梭的社会契约理论当中，人的自然权利和利己的需求，是一切的前提。他说：“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀”，“他只是为了自己的利益，才会转让自己的自由”，社会契约也由此而生。而贝卡利亚的功利主义思想以人道主义为最高追求（人道主义：泛指一切强调人的价值，维护人的尊严及权利的思潮和理论。）、以预防犯罪为具体目标（他说：“预防犯罪比惩罚犯罪更高明”，所以刑法的最高的准则就是引导人们去享受最大限度的幸福，或者说最大限度地减少人们可能遭遇的不幸），此中可以看出对于人本身的重视。
第二条路径的个性：先为国，再考虑为人，甚至人更多被视为工具。比如韩非子的“尚功”理念，其力主“仁义爱惠之不足用，而严刑重罚之可以治国”。法治的存在，是为求国家的富强，严刑峻法虽然是“民之所恶”，但是可以治国，尤其是在礼崩乐坏的时代背景下对于人的自我约束力已经不足够信任的情况下。
共性：功利主义的方法路径，简单可以理解为各种意义上的越多越好如土地、战功等利益。
A2：首先，我认为功利主义并未实现人道主义，贝卡利亚虽然提倡废除死刑，避免罪犯被处死，但不能因此认为这是一种人道主义。回顾他用无期劳役代替死刑的论证，贝卡利亚提出的一条理由是“无期徒刑的痛苦大于死刑”，把通过施加更大痛苦以代替较轻痛苦的逻辑和他有关“刑罚的宽和”的观点联想起来未免有些奇怪。以人道主义为例：自18世纪人道主义自启蒙运动思潮中产生以后，监狱在人道主义的影响下进行了改革，使监狱不再以复仇和威吓为目的，转而重视改造罪犯、预防犯罪和再犯罪。有学者认为这一变化是对刑罚思想的改造，让刑罚思想不再局限于威慑、恐吓等手段，而更有一种我们这周所读到的刑罚矫正论或者教育刑主义的色彩。因此，贝卡利亚刑罚思想中的一些成分，让其与人道主义产生了一定的区别。
由此推导出两条路径的共性：它们都以威慑力作为手段，以预防、遏止犯罪作为刑法的目的。贝卡利亚认为刑罚的目的仅仅在于“阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其他公民”。将罪犯作为一种鉴戒，以此来体现刑罚的威慑力。而法家思想也提出“夫火烈，民望而畏之，故鲜死焉”（烈火，民众望见就害怕它，所以很少烧死在其中）、“刑重而必得,则民不敢试,故国无刑民”，认为在重刑的威慑力让公民不敢以身试法。同时，法家还提出“禁奸止过，莫若重刑”，表明了刑罚的作用是防止犯罪达到“以刑去刑”。因此，贝卡利亚和法家思想都用刑法的威慑力作为手段。
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现实思考
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Q1：本书中孟德斯鸠的观点“言语并不构成‘罪体’”“如果文字不是为大逆罪做准备而写出的话，则不能作为犯大逆罪的理由”，但我国出台的《关于办理信息网络实施诽谤等刑事案件的司法解释》相关法条，以及《刑法》第二百四十六条第一款规定的“捏造事实诽谤他人”等法条，均体现了言语文字也可以构成犯罪，如何界定言论自由和言论犯罪？
A1：言论自由（Freedom of Speech）是一种基本人权，指一个国家公民，通过各种语言形式，针对政治和社会中的各种问题表达其思想和见解的自由。《中华人民共和国宪法》第三十五条：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。《中华人民共和国宪法》第四十一条：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；言论自由是对于公权力的一项公民权力，因此“言论上的不限制当与统治事务有关，且与人们参与自治过程的‘公言论’相匹配，与此无关的‘私言论’则不应该有此特权。
时代背景不同，孟德斯鸠所处的年代，信息传播速度不及现代社会，言语和文字也不能达到侵害他人人格尊严的程度；而如今的言论犯罪多置于网络时代背景下，互联网的飞速发展促使信息爆炸式发展，网络上的语言和文字已经成为侵害他人人格和名誉的利器。最高人民法院、最高人民检察院公布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“捏造事实诽谤他人”：
（一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；
（二）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。
言论自由与言论犯罪有较大的冲突地带，但从概念上也较好区分，前者侧重于表达自由，后者强调人格尊严的保护；前者针对的客体是社会公权力，后者针对的客体是私权利。但二者重合发生冲突时，运用比例原则、容许风险和公益优先原则分析具体案件系公共利益还是个人利益较多，是对公共事务还是私人事务影响大，通过研究该言论的社会影响力和危害性判定是否为言论罪。
Q2：罪刑法定原则的发展以及在现代社会的适用情况？试举例说明。
A1：大致说来，罪刑法定的发展经历了四个阶段：罪刑法定思想的起源；罪刑法定实践的规定；罪刑法定原则的形成；罪刑法定在国内与国际刑法中地位的确立。罪刑法定成为法律原则是长期历史发展的结果。
最早，罪刑法定是作为思想观念提出来的。在中国古代，法家学者就已经提出了“依法治国”“一断于法”的主张；在古代的罗马法中，也有适用刑法必须依据已经颁布的法律的规定；在著名的英国《大宪章》第39条中，也出现了“正当法律程序”的说法。这些都是罪刑法定思想最早的表述和体现。
随后，在历史的发展中，学术上出现了对这个思想进行系统化和理论化的努力。其中，最有影响的是意大利法学家贝卡利亚在1764年出版的《论犯罪与刑罚》。他指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。”
罪刑法定成为一项对整部法律都有约束力意义的法律原则，首先是在1810年《法国刑法典》中实现的。该法第1条第4款规定：“未经行为实施之前的法律宣告，违警罪、轻罪或者重罪不得受任何刑罚的惩罚。”这样，罪刑法定就不再是法律的一个条文，而成为法律的一个原则。这个做法逐步为欧洲各国所普遍效仿。在第二次世界大战以后，欧洲各国进一步开始普遍在宪法中规定罪刑法定，从而使罪刑法定不仅成为一项刑法原则，更成为了一项宪法原则。
而在我国，1979年刑法制定之时,罪刑法定原则的问题并没有引起人们的关注，直至1997年刑法修改前,关于罪刑法定原则的问题才引起人们的关注。出于对“无法无天”时期任意出入人罪的司法状况的反思,修改了刑法,明文规定了罪刑法定原则。《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”
关于罪刑法定原则在现代的适用我所想到的典例是许霆恶意取款案。2006年广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。一审中，许霆被广州中院判处无期徒刑。许霆不服一审判决提出诉讼，案件又发回广州中院重审。经广州市中级人民法院重审后，法院认定被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金2万元;继续追缴许霆未退还的犯罪所得。
这一案件的焦点在于，许霆恶意取款的行为具有“社会危害性”。但是具有社会危害性的行为不一定是刑法分则规定的犯罪行为。如果将许霆恶意取款的行为对号入座的话，以零几年《刑法》来看，许霆的恶意取款行为不完全符合我国刑法分则规定的“盗窃罪”、“侵占罪”、“诈骗罪”的犯罪构成要件，因此，根据我国刑法第三条规定的“罪刑法定原则”，许霆恶意取款的行为不构成犯罪。
罪刑法定原则在这一案件中展现出了两个侧面,即形式罪刑法定原则和实质罪刑法定原则。形式罪刑法定原则主张成文法主义、排斥习惯法等,这是罪刑法定原则的直观体现,反映在许霆案中即是任何的分析、解读必须在刑法规范体系内进行，严禁对法条的肆意歪曲和突破。与形式罪刑法定原则相对应的是实质罪刑法定原则,其主张刑法规范必须具有明确性和适当性特征。明确性特征即要求刑法规范明确规定了适用花围,而适当性特征则要求刑法规范内容必须合理,要适应具体社会的要求,” 反映在许霆案中就是要避免在刑事法务中陷入法律主义或教条主义的漩涡,产生机械司法的流弊。
眼见许霆恶意取款案的一审与二审判决结果差异如此之大，就会发现这一案件在量刑时出现了对罪刑法定原则的一个分歧,即以实质罪刑法定原则片面取代了罪刑法定原则,导致了对形式罪刑法定原则的忽视,即一味追求适用侵占罪或者诈骗罪等的重要动因，而弱化了刑法规范对量刑的指导意义。
纵览这一案件，我们不难发现在实务中往往会出现对罪刑法定原则的误解，而如何在形式罪行法定原则与实质罪行法定原则中找到平衡点，或是时至今日我们仍需解答的难题。
读讨负责人点拨
罪刑法定原则在刑法条文中的体现：
《刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”
罪刑法定原则的具体要求：
1.禁止溯源既往。
2.禁止类推解释。
3.合理规定刑罚的处罚范围和处罚程度。
4.防止法官滥用自由裁量权。
5.刑法的渊源必须是成文法律，而非行政规章、习惯法或判例。
至此，读书讨论会步入尾声，在读讨负责人黄靖鸿的带领下，21级编务们热情高涨、积极思考、踊跃发言，本次读讨在思想的碰撞中完美落幕。但对于刑法的学习仍在继续，启蒙之路宽阔平坦，让我们继续在理论中觅真理，在实践中探真知。
我们下期读书讨论会再会！
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编辑：王天宇责编：张雨涵审核：丁艳艳