异彩实录 ｜《刑法修正案（十一）》的创新与亮点

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《刑法修正案（十一）》的创新与亮点

2022年5月8日14点30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部“《刑法修正案（十一）》的创新与亮点”线上学术讨论会如期召开。20级编务在本次学讨负责人邵一飞的带领下，对于《刑法修正案（十一）》的总体评价再到刑事责任年龄、新罪与修正等具体调整进行了讨论。

总体评价与积极刑法观

Q

如何理解“积极预防性刑法观”，它的判断标准和利弊为何？预防性刑法观是否会破坏依法治国的理念？是否会使得刑法成为单纯的社会控制手段？

A1：

积极预防性刑法观是主张运用刑法作为防范社会风险的手段。在刑事立法上，主张扩大刑法犯罪圈和刑法处罚范围，主张提高犯罪的法定刑加重处罚力度，使刑法成为保护社会安全的工具。判断积极预防性刑法观主要有两个标准，一是刑事实体领域的犯罪化，另一个是刑事制裁领域的重刑化。这两点在我国的《刑法修正案（十一）》中都有较为典型的体现。我认为预防性刑法观如果得到正确的运用，实际上是不会破坏依法治国的理念的。首先，从目前的社会发展现状来看，随着工业化的完成以及人工智能、互联网的发展，相较于传统社会，社会风险确实大量存在，并且犯罪形态也在不断发生变化。网络犯罪、恐怖主义犯罪等有别于传统犯罪的新型犯罪日益多发，也使得刑事政策越来越侧重于满足人们对于社会安全的迫切需求，这也正是当下我国正在发生的情况。但是我们不可否认的是，以安全为导向的刑事政策极易导致刑法极端工具化，成为践踏公民的自由与人权的工具，因此将安全需求作为刑法与社会风险的连接点是存在破坏依法治国理念的隐患的。所以我认为在当下采取积极预防性刑法观应当是且只能是在非传统社会风险不断增加的情况下的一种暂时性的权益之策，刑法以其手段的严厉性、有效性和快速性成为应对社会风险的直接手段实际上无异于饮鸠止渴，其背后潜藏的风险是巨大的。

A2:

我认为“积极预防性刑法观”在一定程度上和依法治国的要求存在冲突，这种冲突可以从比例原则的三大子原则来考察。比例原则包括适当性、必要性及相称性三个内容，从我国宪法的相关规定来看，比例原则同样具有宪法上的依据。而本次修正案中积极刑法观的一些相关立法并不符合上述三点要求。

1.从适当性出发，《刑法修正案（十一）》新增设的催收非法债务罪便存在疑问。由于非法债务的边界极为模糊，在实践中有可能将一部分维权行为认定为犯罪，这“不仅必然鼓励债务人逃避债务，而且会鼓励一些人实施借款诈骗行为”。

2.从必要性出发，其实就是刑法谦抑性原则的要求，强调刑法的最后手段性。在这方面，《刑法修正案（八）》增设的拒不支付劳动报酬罪明显不符合这一要求。因为它其实没有穷尽民法、行政法的情况下，便贸然用刑罚手段加以威慑。

3.最后，相称性原则要求使用刑罚手段造成的侵害不得逾越所获得的利益。而《刑法修正案（九）》增设的非法利用信息网络罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等存在问题。网络时代的社会治理有其特殊性，并不能一味依靠刑法进行压制，否则网络自由将不复存在，社会进步也就不可能再实现。“现代互联网信息技术所追逐的核心理念乃是自主、开放与共享，也就是不断释放和延伸人类的自由。”上述罪名固然可以维护网络安全，但是过度限制了网络自由，这其实是“得不偿失”的立法。

综上，在“积极预防性刑法观”的指导下进行刑法修正，我认为的确不能否定其在社会治理上存在一定优点，但也存在一定弊端。

学讨负责人点拨

积极预防性刑法观的积极意义：宏观层面，来自于社会变迁的刑法应对，应对风险社会的价值取向，微观层面：具体规范的供给不足，许多随着社会发展所产生的新犯罪难以以现行刑法进行评价。

积极预防性刑法观的消极意义：

其一从立法的现实效果上看，会导致象征性立法 ，有损刑法权威 ；

其二从刑法的基本理念来看，是对刑法谦抑性的贬损；

其三，从刑法的功能效用来看，会导致刑法工具主义” ；

其四，从法权角度来看，会侵害个人权利，造成对公民自由边界的侵蚀。

Q

刑法修正案（十一）中对原有罪名的修改和新罪名的创设大量回应了近年来的社会热点事件，如修正案第2条之于重庆公交车坠江事件，修正案第5、6条之于长春长生疫苗事件，修正案第44条之于孙杨兴奋剂事件，如何评价刑法对社会热点事件和民众舆情的回应与修改？刑事立法如何避免“情绪性立法”“象征性立法”？

A1:

本次修正案总体上遵循了从严从重的立法整体趋向，降低刑事责任年龄、将暴力危害交通安全行为入罪、严惩猥亵儿童行为、打击冒名顶替行为来回应社会热点事件；修改商业秘密犯罪的相关规定、修改假药、劣药犯罪的相关规定、修改证券、期货犯罪的相关规定来与其他部门法的立法衔接。有学者指出，我国当下的情绪性刑事立法现象屡见不鲜，并且愈演愈烈，“民意”或者“舆论”过度介入或影响刑事立法，在刑事立法的过程中，对公民的“意志”与“情绪”不得混同，但没有理由认为，公民主张将某种犯罪科处刑罚，只是基于情绪，而不是因为这种行为侵害了法益。立法不可不考虑公众的诉求，国家对国民的刑法保护，应当成为一项公共服务内容。刑法理论不可以认为，公众的诉求就是情绪化的，就是非理性的。

  避免“情绪性立法”“象征性立法”的方法：

1. 科学刑事立法必须坚持刑法规范的明确性，必须明确犯罪化的标准，行为具有严重社会危害性应当是犯罪化的实质标准。

2. 妥适处理刑法规范稳定性与前瞻性的关系。法律不是嘲讽的对象，一旦被确立就被赋予无与伦比的权威而必须被信仰。如果法律朝令夕改，则势必会把人们引入秩序的混乱与行为的无所适从，因为法律的稳定性直接决定了法律条文引导人们在规则内行为的效果。面对复杂多变的犯罪现象，刑法条文又不可能一成不变。如果我们仍然秉持“条件成熟一个、制定一个”的经验主义立法模式，势必带来刑法的频繁修改。而要克服这一困境，就必须妥适处理刑法规范稳定性与前瞻性的关系。

A2:

正如张明楷教授在其论文中所说，不能认为凡是满足公民诉求的立法就是象征性立法或者情绪性立法。我国当下的情绪性刑事立法现象屡见不鲜,并且愈演愈烈,“ 民意” 或者“ 舆论” 过度介入或影响刑事立法。但在刑事立法的过程中,对公民的“意志”与“情绪”不得混同，没有理由认为,公民主张将某种犯罪科处刑罚,只是基于情绪,而不是因为这种行为侵害了法益。立法不可不考虑公众的诉求,国家对国民的刑法保护,应当成为一项公共服务内容。刑法理论不可以认为,公众的诉求就是情绪化的,就是非理性的。检验刑事立法是否合理的标准,是实质的法益概念,但公众的诉求与实质的法益概念并不总是冲突的。

对于第二个问题，刘宪权教授在其文章《刑事立法应力戒情绪？—以《刑法修正案（九）》为视角》中提出了两个方面来避免情绪性立法，第一，破除民众对刑罚的迷信，吸纳和顺应民意的合理性因素，另一方面，通过民众参与刑事立法，培养民众的主体意识和理性观念，引导民众理解刑法、认同刑法，从而为科学的刑事立法提供最坚实、最信赖的舆论和民意基础。

A3：

我补充一点，就是我认为避免情绪性立法，最重要的最根本的就是贯彻法益保护主义，也就是审慎考虑立法内容是否是为了保护法益，杜绝为了谋求刑法之外的目的而进行的立法。

刑事责任年龄调整

Q

设置最低刑事年龄的立法考量有哪些？如何看待刑事责任年龄起点的降低之利弊？如何看待学界对于降低刑事责任年龄的争议如降低论，维持论，弹性论，你认为哪种更为合理？

A：

刑事责任年龄的最主要的设置依据，源自近代刑法中的一个基本原理——责任主义。即“没有责任就没有刑罚”，就是说，即便行为人在客观上实施了刑事违法行为，但如果他在实施行为的时候没有故意、过失等主观责任，或者不具备责任能力，那么仍然不成立犯罪。此外，还有行为人的精神状态和年龄大小两个方面作为标准就是行为人辨认行为是否违法，并能基于这种辨识控制自己行为的能力，我国把12周岁设定为相对刑事责任最低年龄，即有舆论的因素，也有现实的因素，还参考了建国后的相关规定。其实这是延续我国之前的立法模式：年龄限定+罪行限定。这种立法模式，是79刑法、97刑法都采用的，《刑法修正案》继续沿用，并不奇怪考虑到12-14周岁的人，仍然未成年，所以即使需要动用刑法，仍然限定在非常恶劣的少数罪行，准确地说，把人杀死。即使个别下调了相对刑事责任年龄，但要把一个孩子入罪，仍面临诸多限制。

利弊并存，利大于弊，起到了威慑作用，总而言之，现阶段个别下调法定最低刑事责任年龄具有理论与实践的正当性。一方面，理论上其符合责任主义的基本原理。近年来，我国社会经济不断发展、未成年人身心发育水平显著提高，已满12周岁不满14周岁的青少年已经具备对严重暴力犯罪之恶的辨认能力，同时具备对不实施恶性暴力行为的控制能力。另一方面，刑法是社会生活的一面镜子，应当及时反映社会生活变化。而且并不是满12周岁犯罪就一律承担刑事责任，这次修改只是针对特别恶劣的情况，而且有着严格的程序规定：必须是犯故意杀人罪、故意伤害罪；必须致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾；必须情节恶劣；必须经最高检核准。四个条件同时满足才可以。  

我国刑法的溯及力原则是，从旧兼从轻。所谓从旧，就是当时的法律不认为是犯罪，修订后的法律认为是犯罪的，适用当时的法律，即从旧，从旧原则是有利于行为人的。所以按照这个原则， 我认为立法应该以维持论为主，对降低论与弹性论进行吸收。在核准时应当着重从犯罪目的、犯罪动机等角度判断幼年犯罪人是否具备相应的犯罪控制能力。维持论所主张的刑罚有效性问题仍是下调刑事责任年龄下限无法回避的问题。对核准的12周岁到14周岁的低龄犯罪人而言,对其可以适用三年以上有期徒刑到无期徒刑,对其有效执行较重徒刑新刑事责任年龄制度才能发挥效用。 随着各国间法律体系的不断发展，关于最低刑事年龄一直存在者一些争议，而在我国的之前很多学者预测立法机关可能吸纳英美国家的“恶意补足年龄”制度，不过由于该制度需要很多制度配套，并且容易被滥用所以这次并没有被采纳。

大陆法系的代表德国、日本以及意大利将刑事责任年龄的起点规定为14岁，法国则为13岁，瑞士为7岁，荷兰为12岁，丹麦、芬兰为15岁；亚洲其他国家或地区如新加坡、印度均为7岁，菲律宾为9岁。英美法系国家如英国、澳大利亚为10岁，等等。尽管具体规定有差异，但总体来看，适时调整刑事责任年龄，注重预防、打击犯罪与教育、感化之间的平衡，是各国的普遍做法。

个别下调法定最低刑事责任年龄与我国对青少年违法犯罪“教育为主，惩罚为辅”的刑事政策并不相悖。我国现行刑法第17条规定，“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其家长或其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育”然而，该规定在发挥“教育为主”的作用上，还存在一定的局限。一方面，由于法律尚未明确“必要的时候”的具体标准，加之家长或监护人通常并不愿意将未成年行为人送政府收容教养，所以导致实践中大部分不予刑事处罚的未成年人，并没有去接受政府机构专门的教育矫治，这就使得教育惩戒的功能难以有效发挥。另一方面，刑罚制度的刚性要显然强于收容教养制度。刑罚是最严厉的法律后果，因此其适用有最为严格的实体和程序规范，维持当下的标准与平衡总的来说是有利于我国法治完善和发展的。

学讨负责人点拨

刑事责任年龄是指法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会行为负刑事责任而必须达到的年龄。对于未成年人而言，如何设置最低刑事责任年龄事关重大。刑事责任年龄起点过低，易造成犯罪圈的不当扩张而产生侵犯未成年人合法权益的风险，而刑事责任年龄起点过高则可能会放纵未成年人犯罪而有损刑法保护功能的实现。

综合各派学说来看主要有三派观点，其中降低论的主要理由有:

（1）未成年人身心发育有所提前，其辨认与控制自己行为的能力有所提高;

（2）降低最低刑事责任年龄有利于未成年人犯罪的治理；

（3）降低最低刑事责任年龄有利于保障人权与打击犯罪的统一；

（4）降低最低刑事责任年龄有利于对未成年犯罪人的教育与改造;

（5）降低最低刑事责任年龄符合国际主流；

（6）降低最低刑事责任年龄符合责任主义：

（7）降低最低刑事责任年龄符合罪责刑相适应原则;

（8）传统的未成年人矫正措施缺乏有效性。

维持论的主要理由：

（1）降低刑事责任年龄的主张缺乏实证数据支持。

（2）降低刑事责任年龄的主张会陷入人类文明越进步刑事责任年龄越应降低的悖论。

（3）降低刑事责任年龄，无法从根本上解决导致低龄未成年人实施危害行为的问题，而且有转嫁责任之嫌，显失公平。

（4）降低刑事责任年龄，可能会在短时间内遏止未成年人犯罪势头，但无异于饮鸩止渴.

弹性论的主要主张：

（1）降低最低刑事责任年龄，引入情节标准

（2）调整最低刑事责任年龄，细化情节标准

（3）取消最低刑事责任年龄，完善情节标准

比较法视角：法国是未成年人司法制度较为发达的国家，不但有较为长久的历史，而且在其发展过程中经历了多次的转折和争议，因此积累了较为丰富的司法实践经验和理论研究成果，并最终发展出了一套成熟的罪错未成年人分级处遇制度，即在未成年人的责任年龄、罪错行为的严重程度、刑事诉讼强制措施、决定处遇的主体和处遇措施的类型等各个方面都充分贯彻了较为完整和精细的分级理念，既能够避免遗漏对特定罪错行为的惩戒，也符合处遇个别化原则的要求。

英美法系所常用的“恶意补足年龄”规则，即用“恶意”来补足“年龄”或称“年龄不够，恶意来凑”。具体而言，该规则先普遍推定处于特定年龄范围之内的未成年人均不具有刑事责任能力，但在个案中，如果控方能够提供足够的证据来证明该未成年人在实施某些特定犯罪行为时具有“恶意”，明知系严重错误行为仍故意为之，则该推定可以被推翻，也即此时该未成年人就需要对其特定犯罪行为承担刑事责任，但不再进而因此影响其量刑。

由此可见，适用“恶意补足年龄”规则需秉持着严格审慎、谨防滥用的基本态度，其适用的前提是在年龄范围、犯罪范围和定罪量刑阶段范围这三个方面同时进行限缩，其功能在于判断处于特定年龄阶段的未成年人是否具备刑事责任能力，而究其本质则是关于“相对负刑事责任年龄”阶段的规定。

但恶意补足年龄制度需要本土化后方能实践，原“一刀切”的刑事责任年龄制度有待补充完善。而“恶意补足年龄”规则同时具备“关注低龄之余兼顾反对暴力”“保障人权之外兼顾惩罚犯罪”以及“刚性效率之下兼顾弹性公平”的多元价值和优势，恰好能够起到“对症下药”之良效。因此，将“恶意补足年龄”规则引入我国并对其进行本土化改造势在必行。英美法系各国和地区在分别设计改造“恶意补足年龄”规则时，也进行了大规模本土化，如美国内华达州立法规定，该规则仅对8－14周岁犯谋杀罪和性犯罪的未成年犯予以适用；美国阿肯色州未明确适用年龄下限，但将上限规定为13周岁并将犯罪范围限定于两种特定的谋杀罪；在澳大利亚，该规则仅适用于10－14周岁犯谋杀罪等严重暴力犯罪的罪错未成年人。可见，若要适用恶意补足制度则需要经过一个本土化的过程。

至此，本次学术讨论会告一段落，在本次学讨负责人邵一飞的带领下，20级编务们积极思考、踊跃发言，本次学讨虽告一段落，但对于《刑法修正案（十一）》新规的思考和探索还在继续。

我们下期学术讨论会再会！

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编辑：喻子淇

责编：朱琳