出刊预告 |《西部法苑》第97期

本期刊面及目录

《西部法苑》系西北政法大学原法学一系创办的法学理论季刊，现为民商法学院院刊。本刊创始于1985 年，每年分冬春、夏、秋三季号出版。刊物由《西部法苑》编辑部承办编辑。本刊秉承厚重沉实、严谨求新的办刊风格，遵循推出精品、培育新人的办刊方针，旨在研讨理论、服务实践，征稿与发布主要面向法科学生及基层法律实务工作者。

文章导读

01

全球化视角下的比较法理论与方法   

严存生 刘毅 等

【编者按】　　本场讲座于2021年11月20日上午在西北政法大学诚意楼304教室举行，并采取线上线下相结合的方式。本场讲座为中国法学会比较法学研究会2021年年会第一单元“全球化视角下的比较法理论与方法”。西北政法大学法治学院院长、教授陈玺担任主持人。西北政法大学教授严存生做题为“先秦‘法治’观念与西方法治观念比较”的主旨发言；北京理工大学法学院副教授刘毅做题为“现代性社会理论与宏观比较法学的重构”的主旨发言；上海外国语大学法学院副教授王伟臣做题为“人类学比较法研究的范式建构——以20世纪上半叶的作品为考察对象”的主旨发言；山东大学博士后崔寒玉做题为“全球治理视域下外国公法的研究路径及方法论反思”的主旨发言；西北政法大学博士生王尧做题为“全球治理视域下应急防疫治理中情理法协调的比较研究”的主旨发言。宁波大学法学院教授董茂云、北京大学法学院教授李红海担任评议人。

02

比较私法专题讲座               

高祥 冉昊 等

【编者按】　　本场讲座于2021年11月20日下午在西北政法大学诚意楼307教室举行，并采取线上线下相结合的方式。作为中国法学会比较法学研究会2021年年会第三分会场的专题讲座，讲座的讨论围绕“比较私法专题”展开。中国政法大学高祥教授、黑龙江大学王歌雅教授担任本场讲座的主持人。广东财经政法大学冉昊教授以“我国老龄化社会的适应性变迁——以比较法背景看待‘积极老龄化’与‘长期护理保险’制度的同时缺失”为题进行发言；西南政法大学刘秋岑讲师以“现代俄罗斯‘判例法’概念的实践应用与发展探究”为题进行发言；清华大学博士研究生姚力博以“作为基本权利的隐私权：系统论法学的洞见”为题进行发言，苏州大学博士研究生黄鑫政以“核心范畴的递进：从权利到尊严——兼论落实尊严的途径”为题进行发言，上海政法学院博士后宫楠以“民族主义维度中近代俄国历史法学流派的形成与时代影响”为题进行发言，北京大学博士生杨城新以“《已婚妇女财产法》与近代英国妇女权利”为题进行发言，华东政法大学助理研究员王静以“塑造自由与秩序相统一的网络公民意识——以网络暴力治理为中心”为题进行发言。西南政法大学教务处长张建文教授、上海政法学院贾少学副教授分别点评。

03

  客观归责理论“客观性”之反思

——以“特殊认知”问题为视域       

卢迈

中国政法大学

2020级刑法学硕士研究生

【摘　要】　　“特殊认知”现象在刑法中普遍存在，其与犯罪故意既存在相似之处，也存在本质区别。在进行客观归责时是否考虑行为人的“特殊认知”将决定客观归责理论是否具有“客观性”。无论是目的理性犯罪论体系还是社会角色期待理论，都无法为“客观性”的保持提供合理的解决方案。对于禁止风险的判断，应当以事后查明的一切客观事实作为判断素材。其中，对于禁止风险的创设，应当站在行为时的立场，以一般人所掌握的经验法则进行预测；对于禁止风险的实现，应当站在行为后的立场，结合客观构成要件的规范保护目的进行判断。行为人是否具有特殊认知并不影响禁止风险的判断过程。

【关键词】　　客观归责　　客观性　　特殊认知　　禁止风险

04

 论我国碳排放权的行政特许权属性     

刘翥

西北政法大学经济法学院

2019级本科生

【摘　要】　　碳排放交易制度在我国的建立与发展虽取得了一定的成效，但碳排放权的权利属性作为其中的核心问题，我国现行法规范并未对其进行明确的规定，学术界对于碳排放权在性质上属于公权亦或私权、属于何类具体权利亦有争议。为此，当基于碳排放权与自然资源国家所有权的关系，以现行法规范与碳排放交易制度设计为依托，明晰碳排放权的公权属性，并结合碳排放权法规范的制规目的以及规范解释，立足实践中行政机关将碳排放权视为特许的现实状况，证成碳排放权本质上系行政特许权，以期促进碳排放交易市场的进一步发展，最终为“双碳”目标的如期实现提供法制保障。

【关键词】　　碳排放交易制度　　碳排放权　　公权　　行政特许

05

有追索权保理的法律构造与实证研究

   ——以《民法典》新规为视角        

朱朝霞

中南财经政法大学

2019级民商法硕士研究生

【摘　要】　　作为保理实务中最重要的保理方式，有追索权保理有其独特的法律构造。通过分析可知，让与担保说已成为国内有追索权保理的构造基础。从有追索权保理的让与担保性质来看，保理人应有权同时行使其对融资方的追索权和对债务人的应收账款求偿权。在应收账款债权反转让完成之前，保理人亦应有权同时行使其对融资方的回购权和对债务人的应收账款求偿权。在有追索权保理中，融资方和应收账款债务人亦享有特殊权利，前者享有应收账款反转让请求权和剩余应收账款返还请求权，而后者则享有“未经通知的抗辩权”。从我国《民法典》第768条所规定的权利顺位规则中可以反向推理出，《民法典》已将登记默认为有追索权保理的公示手段。

【关键词】　　有追索权保理　　性质定位　　特殊权利　　公示方法

06

论著作权法琐细保留原则之适用逻辑

应正宇

上海政法学院

2019级法律学院知识产权硕士研究生

【摘  要】　　琐细保留原则是国际著作权法权利例外的重要组成部分，明确琐细保留原则的适用逻辑与内涵有利于指导我国对于《马拉喀什条约》发展条款的适用，直接影响我国构建在国际著作权法上具有正当性的权利例外体系。琐细保留原则与TRIPS协议三步测试法并不等同，而是存在叠加适用的关系，表现为琐细保留原则与三步测试法的第一步叠加适用。在内涵上，琐细保留原则在对例外行为的性质和侵扰作者的“量”上，均体现为相较三步测试法更为严格的要求。

【关键词】　　琐细保留　　伯尔尼公约　　三步测试法　　TRIPS协议

07

认缴资本制下的公司资本犯罪问题研究  

胡兴龙

海南大学法学院

2019级民商法硕士研究生

【摘　要】　　《公司法》经过2005年和2013年的两次资本制度变革之后，1997年《刑法》中关于资本犯罪的规定和其背后的刑法理念已经显得相对滞后，即使后来刑法不断被修正但资本犯罪相关法规一直没有被修改。应对虚报注册资本罪、虚假出资罪和抽逃出资罪的构成要件以及认定标准重构以适应公司认缴制变革。应提高三项资本犯罪中的罚金适用力度，扩大抽逃出资罪的主体范围，调整虚假出资罪和抽逃出资罪的法条顺序以应对《公司法》资本制度改革对刑法造成的冲击和挑战。

【关键词】　　认缴制改革　　资本犯罪　　罪刑重构

08

     智能投资顾问法律规制研究         

徐莎

西北政法大学

2019级法治学院法律硕士教育学院硕士研究生

【摘　要】　　人工智能新技术与金融的碰撞融合，将金融科技从提升效率的被动工具转化为调整金融行业模式变革的中坚力量。同时千禧一代对于科学性的财富管理需求与日俱增，专业的投资顾问服务日益平民化，智能投顾应运而生。然而金融科技发展与法律规制的步伐总有时差，传统证券投资咨询规范在监管层面心有余而力不足，加之在传统金融风险尚未合理控制的基础上交织了新模式引发的技术风险，使各类风险从量变逐渐积累乃至质变。目前对智能投顾法律与监管方均未制定出一份细致的治理方案。鉴于此，应对智能投顾引发的法律问题进行规制，探求数字金融背景下适合我国智能投顾发展的法律制度。

【关键词】　　智能投资顾问　　全权委托　　信义义务　　监管创新

编后小记

疫情反复，但世上没有亘长的寒冬。虽总身处于无常之中，我们仍循着规律，寻找美好。2022年《西部法苑》编辑部冬春合刊伴夏而来，如常相见。

春未尽，夏初临，辑录之约，与诸君共赴。

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编辑：喻子淇

责编：朱琳