异彩实录 | 《走入新世纪的私法自治》联合读讨

读讨回顾

《走入新世纪的私法自治》

2022年10月7日19点30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部与《青年法苑》编辑部关于《走入新世纪的私法自治》一书的联合读书讨论会如期召开。本次读讨以线上线下形式相结合开展，2021级编务在读讨负责人吴菁菁和黄靖鸿的带领下，从法典化趋势、买卖不破租赁的相关思考、请求权及其竞合等多方面探究私法自治的内涵。

1.书中第82页提到：“将基于社会政策或经济政策所作的调整留在民法典以外，这特别法可以优先于民法典的普通法而适用，等到这些特别规定因为政策目的达到而不再需要时，又可自动恢复适用普通民法。”

 Q1

赋予这些特别法较强的变更能力是否会冲击民法典原有的稳定性？

青年法苑-石雨：

A1:民法典如同坐在飞机或者高铁的经济舱，特别法如同坐在头等舱。一方面，民法典拥有的丰富法律资源，可以为特别法提供强大的制度支持和理论支持，从而满足市场经济发展人民权利保障的需要。另一方面，在司法适用中，必须遵守特别法优先的原则，以及在特别法没有规定或者规定不清时还必须适用民法典的原理。这样看来，民法典以外的特别法其内在原则和体现的价值观都与民法典完全一致，其灵活的适用只是为了更好的解决社会复杂多变的问题，而不是冲击民法典，根据特别法所处理的案件，其本质体现的是民法典的原则。民法典的稳定性不在于其条文表达的稳定性，而在于民法典其真实内核与基本原则和精神的稳定性。特别法与民法典的原则完全相同，适用特别法完全不会冲击民法典的稳定性。特别法只是民法典回应社会变迁的一种方式，封闭的法典与多元开放社会的协调相容。

西部法苑-何天翊：

A2:我不认为会冲击民法典的稳定性，这是民法典承认自身法典化弊端的基础上，为法治的客观需要所做出的让步。

我对这个问题的回答涉及到对《民法典》第11条的理解，它规定了：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”学界观点认为，这里的“特别规定”是指《民法典》没有规定但单行法做出特别规定的事项。

首先，民法典的精神内核不会被冲击。对于该条规定不能作绝对化理解，这里的“特别规定”包含着其他法律对民事关系的特别规定要与民法典的规定精神相一致，民法典作为民事领域的基本法，其他民商事特别法应当对标民法典规定精神进行修改，防止法典的立法目的落空。

其次，依照对《民法典》进行解释可以消除特别法与普通法的矛盾时，也不必适用第11条。比如有学者提出，《票据法》无法解决电子票据质押的问题，但根据《民法典》关于公示制度的规定就可以解决。

青年法苑-郭晨熙：

A3:在我看来，赋予特别法较强的变更能力是在巩固民法典的原有稳定性。正如上文所说，新世纪到来之际，民法将会迎来改变。就以交易来说，交易的主体和标的在不断扩展，交易的形态也在发生变化。在网络社会、生命科学、基因科技等新兴事物层出不穷的如今，民法典需要随着社会的变迁进行调整与改变，不断增加、删除、改变民法条文显然是行不通的，此方法不仅难以囊括所有内容，而且更强烈的冲击民法典的稳定性；若始终适用特别法，虽在一定程度上维护了民法典的稳定性，但随着时间的不断积累，此种特别法不仅会越来越多使得法律体系极为庞杂且零碎，还极易出现各特别法之间相互冲突的情况。不仅如此，原有的特别法在经历不断的司法实践后，通常会成为一种习惯，不再需要运用特别法的形式加以规定，此时，恢复适用普通民法水到渠成。

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 Q2

这种趋势是否和我们所期望的“法典原则化，特别规定另起作用”相违背？

青年法苑-徐嘉蔚：

A1:我认为是不违背的。首先，概念上不冲突。规定一个人从出生到死亡的所有大事，只是涉及的事情多、涵盖范围广，但是并不意味着事无巨细的规定，全面性不与原则性冲突，对于这些事情的规定依然可以是原则化的。其次，这些内容更容易原则化。民法典，最大的主体就是自然人，而出生死亡正是每个自然人必须要经历的事，“所有大事”也具有代表性，比如民法典中的婚姻家庭、继承编，我们可以将其对应到一个人按部就班的一生当中，对芸芸众生的适用性是很强的，所以也更容易提取公因式，进行原则化。同时给了特别规定足够的空间去规定划定范围内的小事。

青年法苑-付锐：

A2:会冲突，理解“法典原则性”，可以参考厦门大学法学院周赟老师写的“法典的未来——论原则性法典”，其中讲到法典要具有原则性（原则性条款、概括性条款、开放性法律概念），似乎从纯理论角度来说民法典不满足法典的原则性，但是，法典就一定得是理论性的吗？我们所期望的是法典原则性还是原则性下法律随时代低成本的修正可能呢？还是进一步法律修正后适应时代，从而完善司法，实现正义的需要呢？周赟老师也讲到法典的原则性必须由司法和执法活动具体化，由此结合法的实践价值我们可以得知法典其实是需要落点于实践的，只要能在实践中辅助定分止争，不是原则性又怎样呢？况且周赟在写这篇论文时是2008年，他在结语中说到：“前些年的《民法典》以及《物权法典》的起草过程也很清楚地呈现出这个特点,当时的争议各方大体都摆出一种追求法典表述精益求精、完备无缺、具体明确之姿态来设计有关草案——俨然一副只要有一部“好”法典就万事俱备的样子。很显然,这样的“好”法典是不存在的”可是事实是民法典就是这样诞生了，由此可见，法典的原则性因时代和现实的改变应该被赋予多种可能，绝不仅限于理论层面。

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 Q3

近来越来越多的部门法开始探索法典化的道路，法典化的推广是大势所趋吗？

青年法苑-常家伶：

A:从法服务于司法裁判的角度来说，在现实的司法裁判中，可以采取解释法条，参照最高法发布的指导性案例，法官行使自由裁量权，遵循特别法优先适用等原则的方式来促进公正裁判。但部门法的法典化面临着三个重要问题：有没有法典化的必要，能不能够法典化，法典化之后是否会在一定程度上影响司法裁判？

如若只是追求法的效力的宣示，完善单行法，制定特别法为何不可？部门法法典的独特性并未彰显，且我国法理能力尚有缺失，立法成本大，不得不考虑成本收益问题。其次，并不是所有法都能合并同类项，提取出公因式，抽象出独特的价值、原则，强行合并反而会面临立法目的空洞，法律难以适用的问题。若一味追求部门法法典化而给立法、司法等环节施加了压力，是得不偿失的。因此，法典化须谨慎，不可亦步亦趋。

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2.侵权请求权的类型有几种？当被侵权人享有数个侵权请求权时，应当如何选择请求权以发生请求权竞合？（p310—317）另，民法上的常见请求权有哪些？当事人因同一法律事实拥有数项不同类型请求权时，应当如何进行请求权的检索与选择？

西部法苑-蔡一凡：

A:侵权请求权依书中分为狭义侵权请求权、违法侵权请求权、背俗侵权请求权。我国民法债权请求权分为合同之债请求权、无因管理之债请求权、不当得利之债请求权、侵权之债请求权。请求权分为债权请求权和物权请求权（返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、占有保护请求权等等）。

所谓请求权竞合，是指一个自然事实，符合多个法律构成要件，从而产生多个请求权，而这些请求权的目的只有一个。请求权竞合问题产生的根本原因是大陆法系规范出发型的诉讼传统。关于请求权竞合的理论有四，包括请求权法律竞合说、请求权自由竞合说、请求权相互影响说、请求权规范竞合说等。我国司法实践中允许请求权的有限竞合。

请求权竞合论又分为请求权自由竞合论和请求权相互影响论。

请求权自由竞合论认为，在因为同一个事实关系而发生复数的请求权，并且这些请求权的给付目的为同一时，各个请求权可以同时并存。在成立要件、举证责任、赔偿范围、时效以及抵消等方面，各个请求权相互独立。对这些竞合的请求权，当事人可以选择其中一个请求权进行主张，也可以就所有请求权同时主张，还可以就不同的请求权先后主张。权利人还可以将其中一个请求权让与他人，自己保留其他的请求权，或者将请求权让与不同的他人。也就是说，权利人可以自由处分各个竞合的请求权。当其中一个请求权应遇到目的之外的障碍无法行使时，其他的请求权可以继续行使；当一个请求权因为罹于时效而消灭时，其他未过时效的请求权继续存在。当事人行使其中一个请求权未获满足，可以继续行使其他的请求权。但是，如果其中一个请求权获得满足，其他的请求权即随之消灭。

请求权相互影响论提出，绝对的请求权自由竞合在某些情况下，可能与法律的目的相违。例如，在使用借贷的情形，借贷关系到期时，出借人基于对标的物的所有权，对借用人享有所有物返还请求权；基于借贷合同，又享有标的物返还请求权。如果在使用借贷期间出借人将标的物的所有权转移，则借贷关系仍然存在。这样，原所有权人，也就是借贷合同的出借人仍然享有届时请求借用人返还标的物的请求权，而新所有权人基于所有权则对借用人享有所有物返还请求权。由于这两个不同的请求权分属不同的主体，若新所有权人起诉主张所有物返还请求权获得胜诉，并不当然使原所有权人标的物返还请求权当然消灭。这样，原所有权人若基于租赁合同起诉主张标的物返还请求权，法院不能拒绝受理和裁判。其结果将是借用人不得不承担双重的付出。这显然违背了公平的原则，与法律的目的不符。因此德国学理和判例又发展出请求权相互影响说。

相互影响说，是主张在请求权竞合的情形，当事人只可主张一个请求权，不得重复或同时主张复数的请求权。但是，为克服不同请求权在管辖法院、诉讼时效、证明负担、证明标准、赔偿范围等方面的差异给原告带来的不便和不公，允许不同的请求权之间可以相互影响。在主张契约上的请求权时，可以适用侵权法上的有关规定；在主张侵权法上的请求权时，也可以适用契约法上的有关规定。以损害赔偿的范围为例，在伤害身体健康的情形，权利人在侵权法上享有的广泛的赔偿范围，在主张基于契约的请求权时，可以同样适用。

根据我国有关请求权竞合的相关法律和司法解释的规定，我国对于请求权竞合的对策为：（1）允许请求权竞合；（2）产生多个请求权，既有要求承担违约责任的请求权，也有基于其他法律的规定要求承担侵权责任的请求权；（3）一个请求权达到目的后，另一个未经行使的请求权也随之自然消灭，一个请求权因达到目的以外的原因消灭（如时效消灭），另一个请求权如果没有因为其他原因而消灭的，则仍然存在；（4）请求权必须在法定的变更诉讼请求的时限（举证期限）内确定；（5）法院适用当事人选择的请求权的相关法律来处理。

受害人虽然能选择请求权，却不能在法律上同时实现两项请求权。否则受害人将获双重赔偿，不法行为人将承担双重责任。允许受害人选择请求权，充分尊重了受害人的意愿和权利。

请求权竞合时，如何选择可以更有利于当事人：

（1）考虑诉讼时效。合同违约之诉，诉讼时效一般为两年;侵权损害赔偿之诉，诉讼时效为一年。首先考虑诉讼时效这是非常明智的，你必须确认你有所选择，只有这样才可以说选择案由的问题。实践中当事人发生人身损害，治疗需要很长一段时间，超过一年是完全有可能的，如果当事人打算医疗终结后走侵权之诉，这个时候就面临诉讼时效已过的局面。

（2）考虑索赔额。违约索赔一般是合同约定的违约金或者赔偿金;侵权损害赔偿一般是法律明确规定的赔偿项目，这是责任法定原则的具体体现。选择违约之诉对当事人有利的是可以获得合同预期可得利益，选择侵权之诉则可以提起精神损害赔偿。

（3）考虑举证责任。法律规定诉讼当事人负有对自己主张予以举证证明的责任，在合同违约之诉中，受害人一般不负举证责任，违约方应当证明其没有过错，否则将推定其具有过错;侵权之诉，受害人必须对损害结果、违法行为、过错、因果关系进行举证。受害人的举证责任是非常重的，当然在某些侵权之诉中实行举证责任倒置只为例外。

（4）考虑赔偿能力。不管选择什么案由来起诉，我们的终极目的就是获得应有的赔偿。这对很大一部分受害人来说是急需的，甚至是救命稻草。拿着一纸胜诉判决却执行不了的尴尬，实践中不甚枚举。所以考虑对方赔偿能力也是我们应该关注的问题。

（5）考虑管辖法院。实践中，回避被告所在地法院，对于原告来说是有利的。合同纠纷管辖法院可以是合同履行地，合同约定的法院;侵权纠纷管辖法院可以是侵权行为地，包括行为实施地，结果发生地。

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读讨负责人点拨

民法上常用的请求权一般分为七类：契约上请求权、类似契约请求权、无因管理上请求权、物权请求权、不当得利请求权、侵权损害赔偿请求权、其他请求权。

首先，第一步需要审查契约上请求权，即合同请求权。在民法私法自治的语境中，有约定从约定，契约中不违反法律行政法规强制规定之处应当优先适用。其是基于契约合同而创生的请求权。故此，契约上请求权的根源是契约，契约上请求权的思考，必须要围绕其根源，充分考虑合同的类型（例如：有名契约、无名契约、混合契约以及法定契约、约定契约）。同时，契约上请求权又可根据契约合同是否被遵守履行分为“主给付请求权”契约履行请求权（主合同请求权）与“次给付请求权”次契约请求权（次合同请求权）。前者如买受人得主张出卖人交付标的物并完成所有权转移的请求权（《民法典》第五百九十八条），后者是主给付义务被违反后滋生之请求权，如出卖人未取得所有权导致给付不能时，买受人用以主张损害赔偿的请求权（《民法典》第五百九十七条）。

其次，需要审查类似契约请求权。其乃是基于法定而非合同产生，但又与合同息息相关，并涉及第三人之请求权，具体体现为表意人撤销错误意思表示后的损害赔偿责任、无权代理人损害赔偿责任、自始客观给付不能赔偿责三种。在当事人无约定的情况下，它是法定请求权中与合同最息息相关的，最能贴近当事人意思自治的请求权。

第三，审查无因管理请求权。其意思在于须管理他人事务、须有管理他人事务之意思、未受他人委托，无管理之义务。虽然没有体现双方的合意，但一方的主观方面已经对此行为定性，容易审查且没有完全脱离私法自治的范畴。其中，无因管理请求权的类型又可分为正当的无因管理、不当的无因管理、不法的无因管理。正当无因管理，是指管理人未接受委托，但不违背被管理人明示或可推知之意思的事务管理，其最终结果是利于被管理人，如为邻居家发生火灾的房屋救火等。不当的无因管理（不适法的无因管理），是指管理人未接受委托，且违背被管理人明示或可推知之意思的管理。其具体体现在《民法典》第九百七十九条第二款“管理事务不符合受益人真实意思的，管理人不享有前款规定的权利；但是，受益人的真实意思违反法律或者违背公序良俗的除外。”同时，对于已经因管理取得的利益，被管理人可直接享有，但却需要承担因管理事务而支出的必要费用以及损害赔偿。不法的无因管理，即非为了他人事务，而是为自己利益而进行的管理，其并不满足“有管理他人事务之意思表示”要件，故此又被称之为不真正的无因管理。我国大陆地区《民法典》在无因管理中并没有相关规定，兹认为系属法律漏洞，应当以无因管理之规定对其类推适用。

第四，审查物上请求权。此时当事人双方或一方没有任何意思表示以及合意，已经除去了意思自治。根据物权破除债权，物权的效力是最高的。物上请求权可以分为两类，所有人之物上请求权与占有保护请求权。所有人之物上请求权也就是我们常说的返还原物、排除妨害和消除危险。占有保护请求权则是基于占有外观诞生的请求权，所有权在实例的证明中被称为“魔鬼原则”，基本上不可能证明，因此占有保护请求权是最具可行性的请求权基础之一。

第五，审查不当得利请求权。此时进入债权范围，不当得利与侵权请求权都为债权，为什么不当得利要置于侵权请求权之前，因为民法的内在精神是恢复原状。侵权请求权往往是损害已发生的尽力修补，而不当得利则是可以恢复如初。不当得利之思考层次应当分为下述五点：不当得利的要件及其效果、不当得利请求权的排除、不当得利返还的标的、受领人的返还范围、无偿受让人的返还义务。其分别在我国《民法典》第九百八十五条第一款、第九百八十五条第二款、第九百八十七条、第九百八十六条、《民法典》第九百八十八条规定。

第六，审查侵权请求权，上已详述。

第七，审查其他请求权。此概念来自于王泽鉴教授，他认为除了上述六者之外，应当将剩余之请求权置于最后检索，其种类繁多，难以涵盖所有，他列举了遗失物拾得人之费用、报酬请求权、邻地所有人之偿金或损害赔偿请求权、越界建筑而生的请求权、共有人的请求权、基于亲属继承关系之请求权，其可谓一般法理，放置于我国大陆地区皆准。最后，我国大陆地区《民法典》将人格权独立成编，对人格权请求权加以规定，以区分其与损害赔偿请求权。既然其基于人格属性，与合同无关，又独立于侵权损害，那么其是否应当置于其他请求权中进行检索？值得探索。

至此，本次联合读讨告一段落，在本次读讨负责人的带领下，21级编务们热情高涨、积极思考、踊跃发言，虽然本次联合读讨告一段落，但有关私法自治的思考和探索还在继续。我们下期读书讨论会再见！

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编辑：王奕菲

责编：张雨涵

审核：丁艳艳