法理探幽 | 吴亚：论身份权保护 ——从《民法典》第1001条出发
【摘要】身份权是民法为保持民事权利支柱和法典体系完整性作出的制度安排，《民法典》在对以往民事法律中身份权制度承受的同时，并未将其进一步具化。作为自然人身份享有身份利益的媒介，身份权保护是身份权制度的核心。《民法典》对身份权保护规范过于抽象，给法典化下身份权的保护路径留下了解释与续造的空间，因此身份权保护的研究仍具有其独特的价值。身份权与人格权不具有相似性，因而不可参照适用人格权保护。配偶权、亲权、亲属权过于笼统不足以应对实践中的问题，身份权的保护应该从其内容出发，以亲属身份关系形成的原因为基础将身份权类型化为一个个具体的权利；再者，身份权是一个具有相对性的绝对性权利，决定了权利人在权利有受侵害之虞或者受到干扰的情况下，享有防御性救济权；当权利已经遭受不可逆的侵害，权利人可以通过要求侵权人填补损害，使自己的权利尽量回复到倘未遭受侵害时应处之状态。
【关键词】身份权；参照适用；人格权；类型化；事前预防；事后救济
《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）脱单入典意味着我国结束了70年来的传统婚姻家庭单独立法的苏联模式，也标志着我国婚姻家庭法理念与立法技术的一次革新。同时由《婚姻法》到《中华人民共和国民法典婚姻家庭编》（以下简称《民法典·婚姻家庭编》）的转变意味着对既往《婚姻法》名称与调整范围不一的纠正，正式明确了《民法典·婚姻家庭编》的调整对象兼具婚姻与家庭民事法律关系。然《民法典·婚姻家庭编》与《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）及其各分编一样，在极力寻求法典内部逻辑自洽与体系融合的同时依然坚持着立法“宜粗不宜细”的风格，且《民法典·婚姻家庭编》相较于法典其他各分编来说对司法解释的容纳有限，更不必说近些年来解法典化现象的客观存在。因此，法典化时代的到来并不意味着婚姻家事纠纷的完全消弭，法律的解释与续造依然是《民法典·婚姻家庭编》适用过程中的主要任务。
一、问题的提出
诚如众多学者所言，此次《民法典·婚姻家庭编》在完成体系回归的同时也带来了制度与理念的革新，亮点也是可圈可点。例如家风与家庭建设、亲子关系异议确认、双重离婚冷静期设置、家庭劳务补偿等制度有力的回应了社会现实需求，诠释了新时代婚姻家庭法的要义，在为美好的婚姻家庭关系存续提供凝聚力同时，也在消极层面坚守“底线要求”。即在家庭关系完满时为其提供向心力；在婚姻家庭面临危机时，尽可能地建立和谐的退出机制，降低家庭关系破裂带给成员的伤害。
稍有遗憾的是，此次的《民法典·婚姻家庭编》仍然存在需要提升的空间，其中一个值得关注的问题就是身份权保护未形成一套完整的制度，仅在第1001条指出参照适用人格权，过于抽象，不能很好地为司法实践中身份权保护提供很好的指引，当然这也是成文法自身的局限之一所在。
不可否认的是，今天我们可以看到，《民法典》在第一编总则“民事权利”部分将人身权放置于财产权之前，并开创性地单设人格权一编，均是立法者在法典化过程中尝试摆脱传统民法重物轻人方面的努力。立法者为了突然人格权保护的重要性将其单设一编，固然有重大意义，然同为民法权利体系两大支柱之一，法典并未在身份权保护施以过多的着墨，民法是权利的宣言书，更是权利的保障书。但是身份权的性质是什么？身份权到底包含哪些内容？当身份权遭受到侵害，权利人能否像物权或者债权一样被保护？这些问题民法典均未作出具体回应。我国现有的婚姻家庭法体系书里对身份权有深刻研究的也是凤毛麟角，专著和专业论文更是寥寥可数。
在婚姻家庭领域，一切的家庭财产关系均以亲属身份关系为基础，当身份关系不复存在，家庭财产的伦理性意义也将消失。因此身份关系是婚姻家庭法的核心，身份权保护更是至关重要。虽然《民法典》出台已成定局，在赫胥黎的新世界和试管技术取代母亲之前，身份权的保护路径探究仍然不可或缺。
二、身份权保护概述
（一）身份权及其保护追溯
对私法中“身份权保护”的追溯与绝大多数私法制度的研究一样，莫不从古罗马法中正本清源。首先，古罗马法中的“身份”可以简单地概括为“以身定份”，即身份决定自由人格的有无，人格体现身份的尊卑。在古罗马社会，公民要么属于自由民要么属于奴隶，两种类别人之间的权利义务隔着不可逾越的鸿沟，主人可以任意支配奴隶，奴隶无任何身份，更不必说身份权。除此之外，古罗马法在自由民家庭内部创立了影响主体能力的另一种身份类型：家父。家父是家庭的首脑，家父具有同政治肌体中的君主身份一样的性质。到了罗马帝国时期，身份权由最初的家长权、夫权发展至父权、夫权、监护权，产生于古罗马法之后的日耳曼法即使跨越了农业社会与封建社会，同样强调一切法律关系均以身份为基础，家中一切财产和人均归家父所有，我国古代社会更是如此，围绕着长幼尊卑、三纲五常、妻尊妾卑的宗法礼教在长达几千年的封建等级社会中经久不衰，甚至比西方更为复杂、更为森严。这一时期的身份权是建立在纯粹身份之上的支配权，对身份权的保护也仅仅是对家父权的保护，家父对外内享有处理任何家庭成员关系的权利，对外家父享有对所有侵害家庭成员的第三人同态复仇、获得经济赔偿的权利。随着罗马帝国的灭亡，欧洲进入到了黑暗的中世纪时期，在教会对罗马法的诠释中，我们可以看到平等意识的胚芽，例如婚姻被在教会法中是男女双方契约的产物。但此时的身份权仍属于支配权，只是强度有所减弱。到了14世纪，资本经济的发展需要有自由人参与生产与雇佣，在文艺复兴带来的“天赋人权”观念的基础上，“身份”完成了到“契约”的转变，作为近代法代表的《法国民法典》初步确立了平等人格的存在，人格开始建立在平等的财产权之上。身份的范畴从呼风唤雨退居至狭小的家庭领域，但平等人格并未完全渗透至家庭身份关系，子女并无自由决定婚姻的权利，丈夫对妻子拥有特殊的权利，所以此时的身份权被称之为“近代身份权”。
现代社会，亲属身份关系变化明显，配偶权取代了夫权，妻子享有同丈夫一样的平等权利，子女可以自行决定自己的婚姻，此时的身份权脱胎于传统罗马法上的身份权，表现出权利与义务的高度统一性。“权利人在伦理与道德的双重驱使下自愿或者非自愿的受制于相对人的利益，因而权利之中包含义务。”亲属身份历经时代流变，支配性已经不是其显著特征，身份权是自由平等主体之间由于一定的身份或者地位利益形成的一种综合性权利已被各国普遍认同。为了保护这一权利，各个国家也纷纷出台保护身份权的相关法律，例如德国通过《非婚生子女法律地位法》提高了非婚生子女的法律地位、美国的《统一子女身份法》等系列法律也是如此，除此之外，美国侵权法明确将身份权益纳入保护范围。
（二）我国身份权保护的现状
理论层面，从已有的研究来看，我国学者对身份权保护研究有限，仅有少数学者谈及此问题，且大都从赋予身份权主体身份权请求权角度出发。官玉琴认为对于具有完全权利属性的身份权应该赋予权利方身份权请求权；对于需要相对方配合才能实现的身份权为防止其滥用权利需要进行限制；对于身份权遭受的损害应该统统纳入侵权法保护。王利明教授对身份权保护的研究也仅止于赡养费、抚养费请求权；段厚省则构建了身份权对外请求权与身份权对内请求权二元保护方法。
《民法典》之前，我国法对身份权的保护散落地分布在一系列单行法律中。例如《未成年人保护法》较多的规定了父母对未成年子女的抚养教育义务；《反家暴法》更多的是以公权力介入来救济遭受家庭暴力的夫或妻一方；而以往的《婚姻法》也仅仅只规定了抚养费、赡养费请求权、离异夫妻探望权、无过错方离婚损害赔偿请求权。对于实践中第三人插足夫妻关系是否应当承担责任；祖父母与外祖父母是否有探望权均没有作出有力回应。而此次的首先在《民法典·总则编》原则性地规定了因婚姻、家庭等关系产生的人身权利受法律保护，又于《民法典·人格权编》第1001条规定总则编、婚姻家庭编没有规定的参照适用人格权保护。众所周知，民法总则一度被认为是对财产性法律行为提取公因式的结果。身份权作为一种非财产性权利适用空间可得而知；而人格权与身份权具有非财产性特征作为二者参照适用的基础也尚待进一步论证。因此，身份权保护体系不完整、过于笼统和过多依附于财产法与人格权法是我国现有身份权保护规范的客观总结。
综上所述，我认为法典化路径下身份权的保护还是应该遵循权利的设定、行使和保护这一自然顺序与逻辑过程。因此文章的以下部分将在实证法已经承认身份权的基础上，进一步明确身份权的类型与内容，为身份权的保护提供依据；接着论证《民法典》第1001条规定的身份权参照适用人格权保护是否具有可行性；如果具有参照适用的空间，是否有限制；如果不具有参照适用的空间，则试图在法典化背景下另寻身份权保护路径。
三、身份权保护的基础：内容之确立
（一）传统身份权类型反思
据考察，对身份权的雏形论述来自于康德的“物权性质的对人权”：权利人可以凭借自由意志行使这种权利，同时可以排除他人的占有，只不过权利的客体不同于物权客体而已。因此在康德的眼中，婚姻乃是男女双方为了占有彼此性器官的结合体。纵观成文法国家，身份权并不像财产权那样形成了高度的统一形态。究其原因，长期以来，在立法者的意识里，亲属关系源自婚姻、血缘最基本的社会关系，是自然秩序之存在，在很大程度上受道德伦理制约，法律只能对此种秩序进行确认，不宜过多介入。有身份权之实，无身份权之名是客观总结。《法国民法典》第一编“人法”从义务角度规定了夫妻、父母子女之间身份关系的内容但部分条文中仍可以看出家父主义的色彩，《德国民法典》在父母子女身份关系方面用的是“父母照顾权”，对夫妻之间的身份关系更多的是规定夫妻之间的义务；例如“共同生活的义务”、“体谅的义务”、“辅佐的义务”。
学理上，我国台湾学者史尚宽根据权利之间的关系，将身份权分为基本身份权与支分身份权，由基本身份所派生出来的为支分身份权。例如为夫产生的同居请求权、为父母支生的亲权与继承权。又根据身份权的作用，将身份权分为身份形成权、身份支配权、身份请求权三种。大陆学者对身份权的内容主要包括以下几种：
（1）配偶权、亲权、亲属权；其中配偶权派生了夫妻姓氏权、住所决定权、同居权、生育权、家事代理权等，亲权派生了父母对未成年子女的照顾权、返还请求权、管教权等，亲属权为除夫妻、父母与未成年子女之外其他近亲属之间的身份权，包括受尊重权、赡养权、探望权、祭奠权等。（2）配偶权、亲权、亲属权、监护权。（3）亲属身份利益与亲属人格利益，亲属身份利益如同居权、生育权、父母照顾权等。亲属人格利益指虽然不是基于亲属身份产生，却直接能够影响亲属间权利，例如，夫妻人身自由权、夫妻平等权、受尊重权等。（4）绝对亲属身份权与相对亲属身份权，且人为两者会因为亲属关系一方的死亡发生转化。绝对亲属身份权是指不因一方死亡而消灭的各种亲属身份权利，如亲属名誉权。相对亲属身份权则是以一方为存在为前提的权利，如配偶权中的同居请求权。
实际上，以上观点均存在不准确之处。首先，史尚宽先生的观点至少存在以下疑问：其一方面认为“基本身份权”实乃亲属、夫妻、亲子、家长家属四种基本身份地位，另一方面又认为基本身份权有七种；且既然其认为身份权即亲属权，又为何将亲属权划分在基本身份权之列？更进一步，将财产支配权纳入身份权支配权的范围忽略财产权与身份权之间的区别；将夫妻同居请求权纳入身份权支配权不符合现代民法人格独立的价值追求。其次，在亲属身份利益与亲属人格利益的分类中，夫妻人生自由、夫妻平等本就属于一般人格权范围，为什么将其与亲属身份联系起来，难道不具有夫妻或者其他亲属关系就不享有一般人格权吗？再者，绝对亲属身份权权与相对亲属身份权的划分不具有典型意义，且持这种观点的学者认为相对亲属身份权兼具绝对权与相对权双重属性，毫无疑问，任何一种亲属身份权都只能针对特定人行使，同时任何人都应该尊重每一种亲属身份权，不得侵害。相较之下，将亲属身份权的内容概括为配偶权、亲权（监护权）、亲属权、监护权较为学界普遍接受。
但如果采取上述身份权内容划分仍存在几个问题：（1）从已经公布的《民法典·婚姻家庭编》内容来看，这一主张并未被立法者采纳。（2）我国是否存在亲权制度以及亲权与监护权的区分历来就有争议。（3）监护权是否属于身份权的范围需要进一步明确。（4）上述身份权的内容过于抽象，更本不能发挥法的指引价值，且随着社会的发展，一些新的身份权是否能为其所涵盖，也没有得到充分论证，例如探望权、祭奠权等。
（二）身份权类型之具化
亲属身份权作为民事权利体系中的一种，权利主体具有多样性与复杂性，如何将这些身份权进行系统化的归纳整合并回应实践需求是《民法典》路径下身份权保护研究首先需要思考的。身份关系的伦理性决定了其不像财产关系那样变动频繁；身份权也不同于财产权的形态，毋宁同类权利的法律效果存在相似性，如抵押权、质权、留置权都是为担保债权人债权实现而存在。身份权以血缘、婚姻关系为基础，本质上是一种相似的自然生活关系，亲属之间共同生活的亲疏决定了不同的亲属身份关系的内容。上述配偶权、亲权（监护权）、亲属权虽然也遵守了这一逻辑，但它们只是在学者们在描述夫妻、亲子、亲属间法律关系时，以产生的基础相同为前提而抽象出来的利益束。换而言之，配偶权、亲权（监护权）、亲属权本身不是一种独立的权利，而是一类权利的集合，不能作为请求权基础。除了以上文说的问题之外，这种类型划分尚存在的弊病是很容易使人想到配偶权、亲权（监护权）、亲属权是夫妻、亲子、亲属关系在婚姻家庭领域所有效力的体现，即不仅包含了亲属之间的身份关系，也包含了亲属之间的财产关系。况且，配偶权、亲权分别由夫权、家父权演变而来，带有明显的权力与支配色彩 ，与平等自由的现代民法理念相违背，也正是因为如此，德国民法就在近代化过程中将“亲权”改为了“父母照顾权”。
值得肯定的是，这种根据身份关系类型来划分身份权内容具有一定的合理性。因为当身份权过于抽象不足以掌握生活现象时，类型化思维是最好的补助思考工具。类型化方法以事物的根本特征为标准，在尽可能保留事物外部鲜活特征的基础上又将其与其他社会现象区分开来，对于我们研究亲属身份权的内部特征，建构亲属身份权的类型尤为重要。不同于西方格局，我国社会结构从古至今都存在着公私有别的差序格局，所谓“私”即是家，由婚姻与生育发生的社会关系是所有社会关系中最重要的。婚姻家庭的自然属性是亲属身份关系赖以形成的基础，夫妻之间举案齐眉、亲子之间血脉相连、祖孙之间的天伦之乐也正是人伦秩序美好之所在。亲属身份关系除亲子、夫妻、和其他共同生活的亲属外，不宜过大，这一点从此次《民法典·婚姻家庭编》的编章安排也可以看出来，该编首先在第一章“一般规定”中明确了近亲属与家庭成员的范围与种类，随后在第三章“家庭关系”中指明包括“夫妻关系”、“父母子女关系”、“其他近亲属关系”三种。
综上所述，本文欲在延续《民法典·婚姻家庭编》编章体例基础上，以亲属身份关系形成的原因为基础将身份权分为夫妻身份权、亲子身份权、其他近亲属身份权三种基本权利集合体。在尊重亲属共同生活事实、尽可能地维护婚姻家庭秩序稳定的前提下，借鉴学者们的观点进一步将三种类型的身份权具体化为一个个具有独立性的权利。
1．夫妻之间身份权的内容
首先，婚姻的核心是男女双方心灵与精神上的结合，陪伴、钟爱、帮助、忠实是夫妻双方对彼此最真实的期盼，双方签订婚约意味着愿意恪守为妻、为夫的本分；因此，夫妻之间的身份权大都包含义务视角。同居义务、忠实义务是婚姻本质的当然效果。有学者认为家事代理权、抚养义务应该排除在夫妻身份权的内容之外，家事代理权的实质是权限与夫妻身份权的性质并不相符，抚养义务涉及的是财产性给付，属于财产法范畴。这种观点值得商榷，因为家事代理权是夫妻基于日常生活所需外以夫妻名义对外进行交往的权利，其既不是代表权，毋宁代表权在我国法语境下仅指法人代表的代表权；家事代理权也不是夫或妻代理一方对外进行民事法律行为，从目的上看其与合伙类似，实乃为了共同体的利益对外交往，只不过一则为了合伙共同体，一则为了家庭共同体。而夫妻之间的抚养义务是基于夫妻身份关系产生，目的是为了满足一方生活基本生活需要，和财产法中给付是为了占有、使用和收益并不相同。曾经在很长一段时间里，关于生育权的性质困扰着学界与司法实务界，其中的典型案例就是丈夫认为妻子未经自己允许私自堕胎侵犯了自己的生育权，之所以出现上述情况，是因为混淆了公民生育权与共同生育权两种概念。公民生育权由《中华人民共和国计划生育法》（以下简称《计生法》）第17条规定，男女有平等的生育权，任何人都不得侵犯，而夫妻共同生育权是一种纯粹的身份权，需要夫妻共同的生育意愿。这也是《中华人民共和国妇女权益保障法》（以下简称《妇女权益保障法》）第51条设立的初衷。
2．亲子之间身份权的内容
传统意义上的亲子身份关系主要发生在父母与未成年子女之间，指的是指父母对未成年子女的照顾与保护义务；亲权制度与监护制度的争议也就由此而来，英美法系并无亲权与监护之分，统称为监护，我国台湾地区民法分别设立了亲权与监护权制度，盖监护非必须源于亲属身份之天性，然亲权之行使，出于亲子间自然之爱，故监护为亲权之补充延长。我国《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）效仿英美国家建立了统一的监护制度，《民法典》为保护未成年人的人身和财产权益，延续了这一做法在总则编专设了监护制度。有观点认为我国应该采取是监护与亲权制度合一的体例，监护制度之外，无需再设立父母与子女之间的身份权制度。我认为此种观点存在不妥之处，第一，从《民法典》“监护”的内容来看，虽监护的设立是为了保护被监护人的权益，而父母子女之间的身份关系毋宁以亲子之爱为基础；第二，监护的主体除父母之外尚存有民政部门、村居委会等监护人，与婚姻家庭法的身份权取得来源于血缘关系不相契合；因而监护并不在本文所讨论的身份权范围内。
《德国民法典》第1626条规定父母对未成年子女有“照顾权”，包括人身照顾与财产照顾；日本民法学说上分为身上监护与财产管理。我国《民法典·婚姻家庭编》第1068条规定了父母对未成年子女教育、保护的权利和义务；可谓是父母与未成年子女之间身份关系的概括。因此，父母与子女之间的身份权主要包括子女返还请求权、教育权、照顾权、身份代理权、抚养权。较为争议的是父母对未成年子女是否有惩戒权，德国并未规定父母的惩戒权，而是从反方面规定了子女有受非暴力教育的权利，体罚、心灵上的伤害或者其他侮辱性教育措施均被父母行使教育权时禁止，我国台湾地区则认为父母得于必要范围内，惩戒其子女。我认为惩戒权并不属于父母与未成年子女之间的身份权之一，而是父母在教育未成年子女时的一种管教方式。这种方式必须限定在必要的范围与限度内，过度惩戒并伤害未成年子女身心健康时，则为身份权的滥用。近些年来，父母对未成年子女施暴并冠之以“有权惩戒”频频曝出，如若再将惩戒行为独立化为一项身份权利，更无与之对应的义务对其约束，后果更是不堪设想。
因为离婚率的逐年攀高，《民法典·婚姻家庭编》第1086条保留了原《婚姻法》第38条关于离婚的父或母对不直接抚养的子女探望的权利，大多数人认为立法者将探望权的主体限定在了离婚的父或母与未成年子女之间。实际上这是错误运用反面解释的结果，因为可否对条文进行反对解释取决于条文已将适用对象全部涵盖。究其原因，是错误地将“离婚”作为了探望权的前提，而非是“不再继续共同生活”这一客观事实。离婚并未包含实践中因解除同居关系的父或母与非婚生子女、处于分居状态的父或母与其子女未共同生活的情形。当今绝大多数国家对亲子关系不必然与父母婚姻状态挂钩达成共识。既然父母离婚并不影响亲子关系的客观存在，举重明轻，解除同居关系与处于分居状态的父母对其不直接抚养的子女同样拥有探望的权利。而且探望权的本质是一种交互式的权利，往往未成年人对亲人们共同生活、对与父母等亲人保持亲密关系的心理需求更为强烈。不能因为其不具有独立的民事权利能力否定未成年人探望权的存在。
3．其他近亲属身份权的内容
其他亲属是指除配偶、父母与未成年子女之外其他共同生活的家庭成员，对于其他近亲属间的身份权具体内容学界研究的较少，官玉琴认为其他亲属身份权包括受尊敬权、请求子女赡养权 、帮助体谅权、祭奠权、兄弟姐妹之间有条件的抚养、赡养义务、探视权；张继承认为其他近亲属的身份关系内容主要涉及的是抚养权利义务。《民法典·婚姻家庭编》第1067条规定了成年子女对父母的赡养义务；第1074条、1075条分规定了祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女；兄弟姐妹之间有条件的抚养、赡养义务。
祭奠权在我国家文化中有着不可替代的作用，它指的是亲属对逝去的亲人表达悼念和哀思的权利，也有人称之为悼念权。我国法律并未明文规定祭奠权的性质，对于其性质的讨论存在于理论层面，例如张红、刘云生等认为近亲属死亡时，身份权即消灭，因而祭奠权属于一般人格权范围；张蓉、杨遂全认为祭奠权属于公民身份权范畴权利，官玉琴则进一步将其限定在近亲属身份权范围内。法院对祭奠权性质认识也是莫衷一是，在笔者检索案例中，就有的法官将其认定为一般人格权，有的将其认定为身份权。祭奠作为中华民族几千年来的风俗习惯，丧仪礼制更是繁杂、肃穆，其背后承载的是恪守孝道、致敬达哀的礼法传统；以亲属一方死亡，亲属关系即告终结作为否定祭奠权身份权属性的理由缺乏正当性。
《民法典》对实践中饱受争议的隔代探望权暂付阙如。对于该种情形，大多数法院认为虽然法律并未规定祖父母、外祖父母的探望权，但这种隔代探望符合中华民族传统美德，有利于未成年人及健康成长，从公序良俗角度支持了隔代探望权。
我认为探望权的问题，不能单单从条文的字面含义解释，而是要从探望权的本质和婚姻家庭法的原则出发进行解读。首先，自古以来，家在中华传统文化中是亲人共同生活，互敬互爱、互帮互伴组成的亲属团体。近年来逐渐开放的婚姻观念默默地影响着中国几千年来的家庭结构，离婚率的疯涨意味着一个个家庭团体的瓦解、共同生活的终止。“探望”理论从形式来看是亲属间会面、交流，实则是亲属们维系亲情、化解思念的诉求表达；
另外，从宏观上看，中国的家庭模式逐渐由两代主干过渡到三代主干模式；加之“二胎政策”的放开，（外）祖父母的照顾、兄弟姐妹的陪伴亦成为了未成年人生活成长的一部分。探望权制度既以儿童利益最大化为宗旨，就应该将这些亲属的探望权涵盖其中，当然探望权的享有也要遵循生活事实的类似性原则，如果（外）祖父母、兄弟姐妹并未参与未成年人成长、与之共同生活，对其身心健康不具有积极意义，不享有探望权。
亲属一方名誉权在其去世后是何性质？有学者认为此时死者权利不复存在，受到侵害的是死者的人格利益。有学者认为将其归为近亲属名誉权。我认为后者具有合理性，亲属离世后各种权利对其而言已无意义。不同于生命权、健康权等具体人格权，死者的名誉权一般关系着其亲属的社会评价即亲属名誉权的优劣，其背后是存续了几千年的家族文化。因此，应该将其视为近亲属的名誉权。
四、身份权民法典保护路径探究
（一）参照适用人格权保护之检视
《中华人民共和国民法典人格权编》（以下简称《民法典·人格权编》）第1001条概括性规定了《民法典》对身份权保护无规定时可根据其性质参照适用人格权编保护，全国人大法工委给出的解释是考虑到身份权与人格权具有一定的相似性以及二者的紧密联系，因此，身份权保护可以参照适用人格权保护的规定。何为“参照适用”？如何“参照适用”？根据其“性质”又该如何理解？在立法者没有给出具体的法律适用方法时，第1001条的规范解释是探析《民法典》身份权保护路径的首要任务：
《民法典》第1001条既无侵害身份权的构成要件，亦无侵害身份权的法律效果，属于不完全法条。其实质是指示参引性法条，更进一步，属于授权式类推适用，或称“准用”。即法律承认漏洞的存在并授权法官类似情况做相同处理。此“准用”不同于作为法律漏洞填补方法的“类推适用”。前者法律已经承认漏洞的存在，后者要求法官在类推适用之前需判断法律漏洞之存在，而后才能进行参照适用，亦即“类推适用之下”法官的自由裁量权较大。
事实上，第1001条虽说位于《民法典·人格权》的一般规定章节，其内容却属于婚姻家庭编，与《民法典》中绝大对数“参照适用”条文并未超越本身所属编、章范围不同，例如第467条、468条、690、960条等，“身份权保护”参照适用“人格权保护”实则跨越了《民法典》不同的编章，毋宁《民法典·婚姻家庭编》的核心乃亲属身份关系，是亲属法强伦理性的载体，这就意味着法官在“类似性”判断时论证负担更重。“可以参照”并非法官裁决案件时在“可参照与不可参照之间的自由选择”，也并非法官在法律无规定时必须“参照”之枷锁，而是在究竟该如何参照时遵守必要的限定，进行参照程度的裁量。除此之外，该条限制法官不得在人格权编的范围之外另行准用，也不得将该参照适用规范进行再次类推。
从方法论上来看，无论是“参照适用”还是“类推适用”，二者的共同之处是法官在适用法律时的核心任务是待决事实与已决事实类似性的证成，阿列克西提出这种证成包含内部与外部证成两个部分，内部证成关注的是法律决定是否是从相关前提中按照逻辑推理得出，外部证成关注的则是相关前提是否正确与可靠。二者共同决定了类推适用的合理性与正当性。那么，身份权与人格权的具有哪些相似性？首先，人格权与身份权均不具有直接的财产性；实际上，这也是学界认为两者具有相似性的主要原因；其次，人格权与身份权均属于专属性的权利，权利主体不得转让与放弃。再者，两者的损害结果均具有难以恢复的特点。然上述类似性能否作为参照适用的基础？需要注意到，并不是说两个案件之间具有很多类似点就可以参照适用，若已决案件与待决案件性质的类似性中存在足以影响参照适用程度的差异，则只能将准用之法条进行限制或修正后再适用。
人格权与身份权虽同为非财产性权利，其差异亦十分明显。不同于身份决定人格社会，人格权乃现代社会中人之不可或缺的权利，为人格尊严与自由而存在，民事主体生而享有；然身份权乃为维护权利人基于血缘、婚姻关系产生的地位而存在；其次，人格权主体之外任何人都是义务人，身份权对外来说具有对世性，然其内部权利主体与义务主体存在一一对应的特定关系，例如同居权、忠实义务只能发生在夫妻之间；即使是跨越身份关系的身份权也只能发生在亲属关系之间，如不能对亲属关系之外的第三人主张探望权。再者，最大限度保护权利主体的人格利益是人格权法追求的价值理念，身份关系虽不否认夫妻、亲子、其他近亲属作为独立个体的价值，但无论是法律还是道德均承认夫妻、亲子、亲属是一个伦理共同体，维护共同体关系的稳定与和谐是这一共同体共同的目标。
由上可得，身份权的权利结构、权利行使、权利目的与人格权具有极大的不同。有学者认为身份权中亲子之间的身份关系具有支配性，与人格权高度相似因而可参照适用人格权保护。对此，笔者不敢苟同，如前文所述，亲子身份权对外具有绝对性，对内其不单为父母享有，未成年人身份利益才是亲子身份权的中心，仅以未成年人年不能独立行使权利就否定其享有的亲子身份利益未免有失偏颇。纵观前文中的各项身份权与人格权具有高度相似性的几乎没有。在此试举实践中的情形，妻子拒绝生育或者私自堕胎，丈夫能否主张参照适用人格权保护排除妻子妨害自己生育权的行为，我国现有婚姻法司法解释也仅将夫妻之间若因生育问题导致感情破裂作为离婚的法定事由之一。如果此时参照适用人格权请求权的保护方法，似乎肯定了丈夫生育权的绝对性，至于此，妻子的生育权又该如何保护？为何会出现这种矛盾，究其原因，盖身份权的相对性使然。因此，一言身份权保护参照适用人格权保护，显然忽略了身份权的特殊性与复杂性、身份权与人格权的差异性，有违参照适用之法理基础。
（二）事前预防
从民法对民事权利保护规范的逻辑与类型来看，以是否造成损害为界，包括防御型请求权与救济性请求权两种保护方式。防御型请求权是指在权利面临危险或者有危险之虞时，权利人为了权利行使的恢复完满状态，得向加害人请求为一定或者不为一定行为以制止妨害的权利。实际上，民法为物权、人格权这种具有绝对性的权利均赋予了防御性救济权，如《民法典》第234条、235条的物权确认请求权、返还原物请求权；第995条后半句规定的人格权妨害排除请求权、消除危险请求权、赔礼道歉请求权等等都属于权利的事前保护。而现行的婚姻家庭法与相关司法解释过多的将注意力放置于身份权保护的事后救济，并未考虑到身份权外部的绝对性、具有的精神利益与团体价值、以及身份权与人格权一样，一旦受到侵害难以恢复原状的特点。因此，在权利有受侵害之虞或者受到干扰的情况下，采取预防性措施来防患于未然才是保护权利人身份利益的最佳方式；而不是坐等侵害结果发生，权利人还有可能因为证据收集不完整得不到应有的法律救济。
具体到身份权的预防性保护，其不要求妨害行为具有违法性，也不要求行为人具有过错，只要行为人的行为具有妨害性，身份权人均可以要求其排除妨害。在实践中，较为典型的是第三人与有配偶的夫或妻一方婚外同居或长期保持不正当男女关系，按照婚姻家庭法及相关司法解释无过错方只有在离婚时候可以要求过错配偶方损害赔偿方能得到救济。实际上，在无过错方发现配偶与第三者有不忠行为之始时，赋予无过错方针对过错方配偶以及第三者破坏其夫妻同居、忠实义务的妨害排除权，及时阻断影响家庭完整的不良关系，更符合婚姻家庭法的伦理观念和公序良俗。
此外，防御型保护中不可忽略的一项制度是行为禁令，行为禁令是指在权利遭受侵害或者侵害之虞时，通过禁止行为人作出相应侵害行为，防止权利损害的发生或扩大。在《民法典》之前，我国已经在《反家庭暴力法》中规定的人身安全保护令即属于行为禁令，但其仅限于家庭暴力范围，不能很好地为身份权侵害提供事前救济。《民法典·人格权编》第997条规定了人格权保护禁令，仅要求侵害人格权的行为具有违法性，过错与损害后果均不要求，且不必然伴随诉讼程序，及时有效的保护了权利人的人格权益。观之身份权侵害后果的不可恢复性决定了行为禁令对其同样具有适用空间。例如，离异后与孩子共同生活的配偶方为了阻止另一方对未成年子女探望，欲将孩子偷偷从经常生活地转移，得知此种情况的另一方配偶就有权在转移之前向法院申请行为禁止令，从事前保证探望权日后能够完满行使。
需要指出，这种防御型请求权同样不适用总则编中诉讼时效的规定，因诉讼时效乃为督促权利人积极行使财产性权利而设，身份权虽有一定的财产性利益，但身份利益是其基础也是身份权内容的核心。将诉讼时效排除在身份权防御请求权之外，更有利于全面保护身份权人的身份利益。
（三）事后救济
当然，事前预防也并非都能保护身份权人的权利完全不受侵害，尤其是在婚姻家庭领域，物理空间的私密性、男女的性别差异性、年龄与力量的不对等性决定了侵害身份权行为的多样性、封闭性。侵害身份权的行为往往一经发生就带给身份权人巨大的精神与身体损害。按照民法权利保护的思路，当权利已经遭受不可逆的侵害，权利人可以通过要求侵权人填补损害，使自己的权利尽量回复到倘未遭受侵害时应处之状态。
与国外不同，家庭成员之间同居共财几乎是我国所有家庭结构的共同特征，据此，有观点认为身份权遭受损害后因为侵害人的个人财产难以从家庭或者夫妻共同财产中分离出来，损害填补责任也就丧失了存在的基础。事实上，现行婚姻法以及相关司法解释规定了侵害身份权的财产型救济方式。例如夫或妻一方重婚、与他人同居实则侵犯了另一方配偶忠实、同居身份利益，婚姻法规定了夫妻双方因此导致婚姻关系破裂时，无过错方可以向有过错配偶方请求损害赔偿的权利。法律正是考虑到了夫妻之间财产具有共生性的事实，才限定了双方离婚之时这一前提条件，但不能据此否认身份权遭受损害后无法得到财产型救济。还有一种情况是夫或妻一方超越家事代理权的范围，未经另一方同意转移、变卖或者伪造夫妻共同债务严重损害了另一方配偶的身份性财产权益，法律此时也赋予了离婚时遭受损害方配偶主张自己多分或者对方不分得夫妻共有财产的权利。需要指出的是，离婚并不是身份权损害弥补的前提条件，毋宁立法者认为婚姻家庭领域中，配偶、亲属之间长期存在不同程度的身份权纠纷，更重要的是这种冲突已经成为家庭成员共同生活中的一部分，因此，基于配偶、子女等亲属之间的亲密关系，很多时候，身份权受侵害方出于家庭关系的稳定、子女的健康成长，并不会选择离婚损害赔偿救济。相较于财产性损害填补，家庭关系内部的原谅与和解是最有利于维护家庭关系和谐也是处理身份权侵害纠纷最有效的手段。因此，法律需要在当事人不选择离婚路径救济时，遵循当事人自由意愿与身份关系特性，规定赔礼道歉、消除影响等非财产性侵权责任方式保护当事人的身份权益，《民法典》第1000条规定了行为人侵害人格权后拒不承担赔礼道歉、消除影响等民事责任的，法院可以采取公布生效裁判文书等方式强制执行。此方式同样适用于身份权侵害人，但是同时考虑到“家丑不外扬”的固有观念和婚姻家庭关系快速恢复的需要，法院在选择报刊与网络等文书公布载体时，应该尽可能地以身份权人经常居住地为中心，不宜将范围扩大。
另外，鉴于身份权损害存在于特定社会关系之中，不同于一般的侵权行为，身份权人在主张损害填补保护的同时也可以主张预防性保护。例如，夫或妻一方在过错方道歉并保证不再犯违反夫妻忠实义务后仍可以主张行为禁令，禁止其与第三者再接触。
五、结语
《民法典》对身份权保护规定的过于抽象，过多的依附于财产法和人格权法，不能够为司法实践提供很好地指引。身份权保护应该遵循民事权利保护的逻辑顺序，以共同生活与远近亲疏作为身份权内容的基础，将夫妻之间、亲子之间、近亲属之间的身份权类型具体化为一个个独立的权利。身份权与人格权具有较大差异，身份权保护参照适用人格权不具有可行性，身份权可以采用事前行为预防与事后损害填补相结合方式予以保护。针对任何妨害权利行使的行为，不论其违法与否，身份权人均有权主张身份权防御请求权，亦不受诉讼时效之限制。身份权遭受侵害时，根据权利人意愿既可以选择赔礼道歉等非财产式救济，也可以于离婚之际主张财产损害赔偿。
往期精彩回顾