法理探幽 | 于占洋：论区域贸易协定投资规则研究

作者：于占洋

单位：中国政法大学中欧法学院

【摘要】区域贸易协定是由两个或两个以上主权国家或地区缔结的涉及贸易、投资等问题的协定，依据各成员经济政治状况的不同，各协定之间存在不同的目标和规则。投资规则的出现作为构建投资运行机制的重要保障，具有自由化程度高、实施自主性强、贴合成员国情况的特点。但同时各投资规则之间，因时间脉络和国际经济政治情况的变换有着不同的创新和发展。文章立足于世界范围内主要的区域贸易协定投资章节等实证规则材料，探析区域贸易协定投资规则演变发展及晚近的创新。在此基础上，继续分析现阶段在投资规则领域所存在的弊端及解决措施。通过评述规则运行状况展望未来发展的几大趋势，适当地提出看法和建议。

【关键词】区域贸易协定；投资规则；中国因应

一、RTAs投资规则发展概述

国际贸易蓬勃发展应自二战后始，二战后世界范围内经济凋敝，各国认为应该建立一种新的国际经济秩序，由此成立了世界银行（IBRD）和国际货币基金组织（IMF），旨在于从源头促进国际收支平衡和世界范围内的国家发展。继而国际贸易组织（ITO）的设想被美国国会否决，由此上世纪50年代后，关贸总协定（GATT）成为调整国际贸易及其项下国际投资问题的主要组织。但彼时国际投资多以双边投资协定（BIT）的形式存在，多边的投资协定尚未萌芽，后在美国的推动下，基于脱离政治因素，将贸易投资的调整回归国际市场的目的，根据《华盛顿公约》成立了国际投资争端解决中心（ICSID）。80年代中期美国打破投资保护的传统BIT模式，构建美式BIT，欧式BIT与之并立。但双边模式的弊端突出，包括贸易顺逆差明显，投资不平衡等因素，加之DDA无果收尾，OECD成员国《多边投资协定》（MAI）谈判未能达成一致同意，因此各国加紧在签订区域贸易协定的同时，加入投资章节以促进投资自由化发展。除仅规定投资事项的的国际投资协定外，范围更广的区域贸易协定日益成为了投资事项规制的更好载体。根据《2019世界投资报告》的统计，截止2019年初，包括RTAs项下的国际投资条款在内的国际投资协定的数量达到3317项（2932项双边投资条约和385项含投资规定的条约），至少有2658项国际投资协定在实行中。

（一）RTAs投资规则基本定义梳理

1．区域贸易协定含义

现阶段区域贸易协定的含义有广义与狭义之分，广义是指两个或两个以上国家（单独关税区领土或国家集团）之间签订的自由贸易协定（FTAs），包括双边与多边区域贸易协定。而狭义是指按照WTO对世界进行的区域划分，11个区域之间包括区域内自由贸易协定（区域内与区域内国家）以及跨区域的自由贸易协定（区域内与区域外国家）。

笔者认为，采广义理解较为妥当。在狭义理解中，不同区域内外成员签订协议，均可被理解为两个或两个以上国家之间签订RTA，则可被归入广义区域贸易协定涵盖的范围内。在GATT/WTO协定中，只提及了自由贸易协定，FTAs与RTAs的名称虽然不同，但FTAs是从贸易自由化便利化的程度予以认定，RTAs是从签署协议成员的空间予以认定，二者的目的和宗旨都是国际贸易的“求同”，通过成员间的联合行动打破政治因素及制度因素的壁垒，促进关税及其他限制性贸易规章的大幅度削减，故二者实为一种协议。因此，虽然依据一体化发达程度的不同，会出现其余如框架协议（framework）、安排（arrangement）等名称，但实质上，均可以被RTAs所包含。

2.投资规则含义

投资规则是指在RTAs中为了协调各成员国之间的投资活动而签订的多边投资协定和自由贸易协定中的相关条款。因此，投资规则是具体投资条款的总括性称呼。投资规则最开始多依附在贸易规则下，但随着国际直接投资（FDI）的发展，在进入21世纪后的BITs及RTAs中几乎均独立成章。

现阶段投资规则众多，但最为重要的投资规则通过目的不同来区分，大致包含以下几种：规定适用边界的范围规则、规定投资者待遇的待遇规则、规定东道国规制权的征收征用补偿规则、以及涉及争端解决的解决机制规则。投资规则的出现，极大丰富了国际投资事业的发展、为跨国投资提供了制度性保障、明确了国际投资的边界和争端解决的措施、甚至形成了领先于WTO的投资框架，其意义不可小觑。

（二）RTAs投资规则产生的必然性

1.世界范围内缺乏针对投资的适用性规则

自1959年在世界范围内出现第一个双边投资条约以来，针对投资问题构建多边协定的呼声始终存在。但贸易和投资纠缠在一起，以及冷战前后很长一段时间国际投资遭到严重打击等问题，导致普遍的国际投资适用性规则始终未成形。

从WTO框架内的文件来看，其不存在适合作为适用性投资规则的原因主要有以下几点：第一，《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs）虽涉及“投资”议题，但其仅可适用于“与货物贸易有关的投资措施”、且在投资待遇问题上只规定了国民待遇原则。上述两点缺陷使得TRIMs调整范围狭窄，很难作用于已经出现跨境支付以及服务投资等的新投资发展；同时在待遇原则上的短板会严重削弱东道国规制权与投资者待遇之间的平衡关系，若采用TRIMs来调整，则易出现“规则白板”的情况。第二，在《服务贸易总协定》（GATS）中将服务贸易分成四种形式，其中商业存在的形式因其具有与外国直接投资相同的模式，或可以被投资所包含，即采用商业存在模式进行投资的投资者，投资的自由化就是服务贸易的自由化。但GATs较RTAs相比，最大的缺陷就是其第二章第二条规定的附件豁免。上述缺点是回避最惠国待遇的体现，国际社会需要承认这为发展中国家提供了迈入经贸全球化的缓冲期，但同时也为国际投资的发展产生了影响，即发展中国家更不易与其他不具有豁免的国家之间发展贸易及投资。由此，GATs并不是一个投资协定，它仅为投资协定的发展搭建了一个简易的框架。

2.构建多变投资规则失败导致的现实需求

多边投资协定的设想因南北矛盾、核心规则的利益衡量不同等原因，直到今天都未实现。MAI之所以失败，除了各方利益矛盾严重之外，还存在一个原因，即OECD期望在MAI中全方位规制实体与程序两个方面，达成一个兼具综合性和高度投资自由化的投资公约，但这在多哈回合谈判中举步维艰。由此各国纷纷转向，或采取BITs的方式，或采用RTAs的方式继续国际投资的互联互通。

从较全面完整的MAI设想来看，RTAs投资规则的兴起主要有以下两点原因：第一是核心规则激烈博弈的成本小。因RTAs投资规则缔约各国数量少，经济发展水平相差并不十分悬殊，针对投资自由化的目标接受程度往往趋同，不会在核心规则上展开旷日持久的博弈，这可以为采取RTAs投资规则的国家赢得时间红利。第二是RTAs可以暂时回避难以达成一致的问题，在各方合意的焦点上产生共识，借此加快投资的成本收益转化，对于悬而未决的问题可以通过协定升级的模式来完成。因此RTAs投资规则作为DDA之后各国退而求次的选择，虽然仍存在自由化收益难以与多边协定相比拟的弊端，但不失为现阶段消除贸易与投资壁垒的重要途径。

3.RTAs投资规则较BITs而言存在综合性优势

针对投资议题，各国之间最为普遍的协定方式莫过于大量的BITs。但较RTAs而言，传统BITs存在比较明显的短板。其所包含的规则政治化程度较高，深受地缘因素的影响，这导致投资的自由化程度受损，难以对开放友好型的投资打开市场。新型BITs又往往受到发达国家主导，欧式美式两种范本所规定的标准过高，不适用于广大发展中国家。从结构上来讲，RTAs是在区域各方的协调下进行缔结，突破了双方结构，这为多方交叉投资、成本利润的扩大化带来了可能；从内容上来讲，RTAs中不仅包含投资规则，还包含贸易规则，贸易与投资作为国际经济增长的双引擎，同时在一个协定中达到协调可以有效的互补，除了贸易规则外，大多数RTAs均包含知识产权、环境保护等规则，这从多角度与投资规则相互支撑，构架出一个清晰完整的海外投资环境，各主体之间会据此加强投资流动，甚至会吸纳新的投资成员国加入。

综上而言，RTAs投资规则无论是从纵向的时空观进行比较，还是从横向的与其他类型协定进行比较，其出现都是必然的。

二、RTAs投资规则的主要内容

（一）世界范围内主要RTAs

现世界范围内RTAs的数量颇多，虽然互相之间因国家实力、经济政治政策的不同，会导致各RTAs投资规则不完全一致，但总体上来讲，涉及投资规则的RTAs大致都包含有投资适用范围规则、投资待遇规则、投资征收规则、以及投资争端解决机制规则等基础性规则。笔者主要选取《跨太平洋战略经济伙伴协定》（TPP）、《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）、《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》（TTIP）欧方公布文本、《北美自由贸易协定》（NAFTA）以及《综合性经济贸易协议》（CETA）这五项典型的RTAs文件，通过时间顺序的发展，总结重点投资规则的变化。之所以选取上述5个RTAs投资规则文本，原因在于其所包含的国家数量均大于等于三，相较双方协定来讲更具协调性和标准性；同时文本主体有相当数量的发达国家，借此得窥这些高度自由化的经济体对于投资规则的构建；除NAFTA之外，其余的RTAs投资规则均是在21世纪搭建起来的，具有相当程度的时效性。由此，全面了解观察，分析阶段成果，才能做出正确的定位，并据以采取必要的措施]。

（二）RTAs投资规则归纳

1.NAFTA中的投资规则

NAFTA推动在世界范围内形成了第一个由发达国家和发展中国家组成的区域经济一体化集团，其在11章专设了投资章节，投资规则较为丰富和全面，成为之后其他很多区域贸易协定的模板。第11章主要包括A节成员国所应享受的投资待遇和所付义务，以及B节争端解决机制这两部分。总的来说，NAFTA的重点规则包括如下内容：

第一是对于外国投资者的非歧视性待遇，由1102-1105四个条款构成，包含了国民待遇、最惠国待遇和最低待遇标准。国民待遇条款和最惠国待遇条款均把适用范围界定在了“设立、获得、扩大、管理、实施、运营、出售或其他处置方面”，这表明NAFTA规定的是准入前待遇。准入前待遇极有利于国际投资的核心要义——投资自由化的发展。NAFTA国民待遇和最惠国待遇被纳入RTAs是明智的做法，有利于RTAs的签约双方或各方同意RTAs成员方如果在未来的RTAs中做出更大让步，国民待遇条款中的适用范围可以更好地保障外国投资者在开设期间的权利，而MFN条款可以避免先协定赋予一方的优先权受到减损。

第二是征收的补偿必须及时充分。第11章在1110条规定了征收补偿条款，其规定了征收应当满足四个条件：为公共目的、建立在非歧视的基础上、遵循适当的法律程序、按照公允市场价值立即支付并完全实现赔偿。这四项标准基本上沿用至今，针对第二项标准“非歧视性”，是指对于间接征收的对象不应该存在歧视，但存在不同观点。如果这一征收行为是独立的，并无可供参考的对象或者东道国采取的是阶段性征收措施，该如何判断非歧视性较为困难。笔者认为可以查看东道国法律或签订的公约内有无针对非歧视性的具体规定，若无具体规定可以根据欧洲法院和国际仲裁庭的实践转接到“比例原则”予以考察。应对“比例原则”包含三个特点分别予以国际投资法上的解读：适当性，即东道国对于外国投资的行为适合于国内法规所规定的目的，多指促进投资自由化强化东道国经济发展等等；必要性，即是在不同的满足适当性的干预投资者财产权的行为中，政府必须选择对投资者造成的损害最小的一种；最后一个也是最难满足的特点，是政府所实施的行为对外国投资者造成的损害要与政府所想要维护的社会利益形成正比关系。

第三是建立的投资者和东道国政府之间的投资争端解决机制。这为在投资关系中处于弱势一方的投资主体与东道国发生冲突时的解决提供了方法，也是NAFTA开创性的利用国际仲裁ISDS机制解决问题的体现，几乎成为后出现的RTAs的标配。11章B节第1115条到1138条详细的规定了该机制的内容，包括条件内容和程序内容，ISDS机制下，如果东道国没有履行NAFTA下投资条款的义务并因此导致投资者的损失或损害，投资者可以提起国际仲裁。同时NAFTA在仲裁之前规定双方应当通过协商或谈判来解决赔偿的问题，这有利于双方先通过比较温和的沟通机制来解决，若最后在仲裁阶段投资者的求偿得到了仲裁庭的支持，则东道国政府应当支付赔偿，这也体现了解决机制在缔约国之间具有一定的强制效力。

2.TPP中的投资规则

TPP在2016年2月正式签署，虽然在特朗普上台后美国退出TPP，并在日本的主导下转换成了CPTPP，但其曾经或可成为容纳全球GDP37%的巨型RTA，故其所包含的投资规则时至今日仍具研究价值。TPP投资规则在核心义务，如投资待遇、征收补偿、业绩要求等方面与NAFTA相比变化不大，可以说是NAFTA的继承和发展，但TPP规定最惠国待遇原则不适用于ISDS机制，因最惠国待遇在国际投资法领域有“传导性”，因此在程序上是否可诉存在争议。其主要的新变化，以及对于RTAs投资规则的新发展主要在争端解决方面：

首先，TPP的ISDS条款在NAFTA原有的三种提交选择上，增加了一种，即双方约定的其他仲裁机构。如果争议双方同意，亦可使用其他仲裁机构。这将争端解决的选择权最大限度地交还给争端双方，不局限在原有的“《华盛顿公约》+《附加便利规则》+UNCITRAL”的模式，有利于TPP缔结主体的利益诉求实现。

其次，TPP投资规则中的ISDS规则增加了程序性条款。包括：成员国可以对投资者提起反诉等四项新的程序措施，总的来看有利于构建公平透明的争端解决机制，通过对双方诉权的保障，对证据意见等的来源扩大，对争议焦点的准确剥离，达到力求平衡规制权与财产权、搭建巨型RTA框架下稳定争端解决模式的目的。

但是针对TPP投资规则中ISDS机制的变化，也存在着明显的弊端：ISDS各类条款的扩充势必会导致整个解决程序复杂，降低矛盾双方在仲裁中的解决效率，甚至因效率降低而影响到收益，如果收益受到影响，反而动摇了解决机制设立的初衷；与NAFTA不同的是，TPP对于仲裁前的磋商程序仅在第9章17条规定为“可以”，这模糊了温和方式优先解决争端的传统，过度倚重仲裁机制而淡化磋商，对于仲裁机构来说会出现累诉，积案的弊端，对于世界投资体系来说则会影响沟通机制；同时TPP的ISDS没厘清东道国国内司法程序在仲裁之前是否应该为充分必要条件的问题，依据规则投资者可以绕开东道国政府进行请求，这干扰了东道国的规制，容易打破规制权与财产权之间的平衡。

3.CETA中的投资规则

CETA作为加拿大与欧盟之间的区域贸易协定，通过促进开放参与竞争为经济疲软的欧盟注入新的活力。由于欧盟同时也与美国在协商TTIP和中国在沟通BIT，加之加拿大同时是NAFTA的成员国，因此CETA投资规则具有较大的研究价值。CETA在投资规则层面较以往而言具有比较重大的创新，主要体现在投资待遇的明确以及投资法院制度的构建上。

首先，在投资待遇界定上，CETA对公平公正待遇采取细致的规定。第一，针对公平公正待遇的内容，CETA采用封闭清单的形式，还设定了兜底条款。这有利于明确违反公平公正待遇的情形，同时针对世界范围内在仲裁、解释等过程中存在的对于公平公正待遇的范围扩张设定了机制保障，这有助于规范缔约方或投资者对于公平公正条款的扩大解释，也将仲裁庭手中可能存在的肆意理解待遇范围的可能加以限制。第二，对于公平公正待遇在仲裁庭中的认定，CETA在8.10条第4款将“投资者合理期待”作为了重要的参考要素，大致包含为“诱发-产生-落空”三个阶段。值得注意的是，在CETA投资章节中，“投资者合理期待”的落空并非是东道国违反义务的表现之一，而是作为违反义务的整体性考察因素的一种，这意味着对于公平公正待遇，CETA投资规则将合理期待理论整体运用在了价值判断里面。CETA的这一举措，非常有利于提供稳定的法律和商业框架，但同时也不失平衡，即并非将东道国规制权与投资者财产权之间的权衡打破，根据第8条第9款，其规定东道国自身对于法律的修改即使影响到了投资者的合理期待，也不构成对公平公正待遇的违反。最后，CETA在公平公正待遇的实施中，还规定了“半棘轮条款”和CETA联合委员会解释待遇的具体路径，有助于成员国开展义务审查，并在合理范围内扩大或缩小义务的具体类型，也有助于联委会行使规制权对仲裁庭做出有约束力的解释。

其次，在投资法院的设置上。为回应近些年针对投资中的ISDS机制的合法性危机的问题，CETA投资规则在争端解决方面作出重大革新，包括仲裁庭成员选任、仲裁庭成员的酬劳机制和自我管理规则等，通过制度层面的设计，确保从人员到保障均公开透明，增加了投资者在争端解决中对机制的信赖程度。其中最引人注意的是投资法院上诉机制，上诉制度的构建主要存在两个目的，包括修正个案错误和对法律进行澄清和发展。与仲裁庭相比，上诉庭的设置较为简略，如在人员选配上标准并未较仲裁庭提高，这或可表明上诉庭的人员选配标准被降低了，同TTIP规定的上诉法院制度相比，标准不高，这会导致争端方对上诉庭的裁决产生怀疑说服力和合法性的依据。CETA对于冲裁制度的改革，是通过扩充上诉庭约束常设仲裁庭，而常设仲裁庭的出现，在ISDS改革中是为了规范特设仲裁庭。CETA将两项改革合二为一建立投资法院，才觉得正确性、透明度、和合理性得到了加强，但合二为一后裁决的质量和效率问题仍然存在不足，这也为投资法院的改革提供了方向。

4.TTIP中的投资规则

TTIP作为美欧两个重量级经济体之间所洽谈的协定，其生效将会对世界经济产生巨大的影响。但时至今日TTIP几无进展，或存在胎死腹中的可能。根据现阶段欧方公布的TTIP谈判文本，主要谈以下几个特点：

第一是TTIP投资文本第2章第2条所规定的“投资”定义存在扩大化的特点。文本中规定为“是指具有投资特征的每种资产+列举”的模式，这导致投资定义除了包含列举的范围之外，其余可被解释为具有“投资特征”的其他经济活动均能纳入到TTIP的调整范围中。有学者指出，这是市场逻辑的必然结果、对外国人财产保护的具体体现、以及国际投资发展的趋势反应。“投资”定义扩大化的趋势，很容易影响东道国的管辖权，使得吸纳了大量经济行为的定义被争端解决机构所管辖，无异于褫夺了部分接受投资国调整外商投资行为的权力；这种泛化同时会产生极大的行政成本和司法成本，在接受投资准入时要对大量的行为予以认定，在国际投资飞速发展的当代弱化了经济效率。

第二是TTIP投资章节沿用了在CETA中开创的投资法院的制度，基本制度框架与CETA中规定的强化透明度，建立完善的审理机制差别不大。与CETA相比，TTIP在上诉庭的制度安排上比更加细致，也同时规定了上诉保证金制度。但弊端在于TTIP最终未形成正式的条约文件，因此其重要性显著下降。

5.CPTPP中的投资规则

自美国宣布退出TPP之后，TPP陷入僵局，后在日本的倡导下签署了新的CPTPP，但经济影响力和冲击力已经远不如CPTPP。CPTPP主要基于对TPP的改动而来，其最主要的一个特点就是出现了暂停条款，这是由日本所倡议的对付有争议的条款暂时搁置，其初衷是等待美国重回谈判，由此将搁置的条款重新开启协商。其中“投资”章节的条款搁置化尤为严重，包括投资的定义、仲裁以及特定国家例外条款等等。对于“投资”章节的大幅度削减，直接导致CPTPP的投资规则在最基本的概念范畴就出现暂停条款，很难适应到所有成员国的投资活动；对仲裁条款的暂停，导致在出现争端时将绕道取材，用国内法来解决问题，这与RTA投资便利化自由化的基本精神背道而驰，而且使得法律依据严重不足。

（三）问题小结

根据前述对于各主要RTAs投资规则的归纳和总结，可以看出RTAs投资规则往往存在延续化、开放化的特点，即后出现的投资规则多借鉴先出现的、后签署的投资规则在开放层面的力度会有所增进。但不可否认的是鉴于现在发展中国家与发达国家间利益诉求、经济实力的不同，上述RTAs主要存在以下问题，也可以说是现阶段全球范围内RTAs投资规则所存在的问题：

1.基本概念范围存在非规范“解释”空间

这一问题主要存在于“投资”、“投资者”以及投资者待遇的认定等规则上。如前所述，相关概念存在的扩大解释和随意解释空间无异于将东道国规制权的相当一部分转移到了仲裁机构和投资法院的手中，这给相关机构较大的脱离平衡的自由裁量权，不利于回溯缔约方在搭建投资规则时的原意，造成规则缺口。

2.投资自由化便利化存在障碍

这一问题主要广泛存在于发展中国家之间签订的RTAs之中，发展中国家为了保护本国产业最大程度免受外国投资冲击，往往在协定中对于投资规则的“自由化”内涵诠释不到位，或不愿缔结加入“自由化程度”较高的协定。体现在规则中，表现为投资待遇的局限性和争端解决、企业责任等投资外延领域的限缩。以TPP为例，在转变为CPTPP之后，由于缺少美国这样的强发达国家的推动，其产生大量的限制条款，导致规则的运用极其困难，与RTAs投资规则产生的初衷背道而驰。

3.争端解决机制不全面

这一问题长期存在于RTAs当中，主要根源在于缔约各方对于争端解决所涉及的赔偿等问题存在保留态度，因此对于争端解决机制的构建非常谨慎。不全面主要体现在几个方面：程序规则不明确，如仲裁员的选任、薪资调配等；上诉机制不够完善，如在CETA当中存在的常设仲裁庭、特设仲裁庭与上诉庭之间的界定仍不清晰；在国际社会上始终无法拿出一个能够统筹各主要RTAs投资争端解决机制的规则，这会导致一个国家疲于应付多个不同的解决机制，不利于在WTO框架下统筹，尤其是现阶段WTO上诉机构停摆更加剧了这一状况。

4.RTAs投资规则碎片化

现阶段国际社会RTAs林立，各个协定之间投资规则存在差异。仅就投资法院这一投资规则来说，在CETA和TTIP中就存在不同的规定，遑论二者的主体都包含欧盟。这会导致一方主体对外的投资规则存在多种模式多种运行机制，对内来讲会产生行政效率滞后间接影响投资活动的有序开展；对外而言投资者可能会针对不同的国家频繁更换投资策略和应对措施，影响收益。但在国际社会DDA未能产生显著成果的状况下，或许寄希望于巨型贸易协定投资规则的完善是一个新的道路。

（四）RTAs投资规则的完善措施

1.清晰界定基本概念

现阶段在RTAs投资规则中基本概念不清晰的原因除了没有可供参考的标准之外，最重要的是过于严格的界定不利于缔约各方在投资中的具体操作，所以在缔结时或是设定兜底条款，或是扩大化定义范围。鉴于不断变换的国际投资形势和难以预见的具体事实，这一问题是不可避免的。因此笔者认为“清晰界定”的标准不是指将投资规则中的种种基本概念穷尽，而是要从不同方面框住可供阐述的含义。主要包括：第一是明确解释方法，即某一概念在界定模糊时该选择哪种解释方式，最具标准的解释方法应该是在文本解释的基础上结合语境还原签订文本时的内涵，不脱离争议所涵摄的事实情况。第二是明确解释机构，如CETA规定了代表缔约方意志的联合委员会，但应注意在投资规则的章节中厘清这一机构与投资仲裁机构之间对于具体规则解释的权限、先后顺序等问题。第三是明确解释效力，在仲裁机构或委员会予以解释后，该解释是仅在一案当中生效，还是可以作为供后案参考的先例。或许采用一般和特殊的生效方法更为有利，对于新出现的事实加以判断时，不以曾经的解释为限，但是与曾经的解释存在重合时，可以援引之前的解释予以评判。这为新情况提供了发展空间，也不至于自由裁量的过度。

2.强化投资自由化内核

投资自由化与经济利益紧密连接，对于发达国家来说，由于其多为投资输出国，因此对于投资的态度基本均持开放自由便利的态度；但对于发展中国家来说，投资自由化既是迈入高收益的门槛，也存在对本国产业造成冲击的可能。如NAFTA中唯一的发展中国家墨西哥，在NAFTA运行将近20年的过程中存在受到美国发达产业冲击的情况，也并未因投资流入而出现“技术外溢”红利。有学者还预测NAFTA的升级版USMCA会使墨西哥的制造业投资短期内面临不利影响，这都为缔约各方中的弱势方带来利益权衡比较的必要考量。强化自由化的内核，最重要的是缔结纵深效果良好的协定，该深度与贸易协定中投资流动存在正相关，协定内缔约各方总贸易量约可增长44%，而协定内外双方之间签订的BITs也可以借此获得19%的总贸易量增加，由此反观到投资领域，其与贸易息息相关，更是呈现正指数增长。

3.完善投资争端解决机制

纵观RTAs投资规则，有关争端解决的规则几乎占据整个投资条款的半壁江山。投资争端解决规则的完善，应从实体和程序两个方面入手。就实体规则来看，包括缩小ISDS受理争端的范围、政府在投资设立过程中的监管行为不受ISDS机制约束等。完善重点应放在程序规则上，程序规则在CETA和TTIP中已经创新，包括设立投资法院等。但不够细化，在仲裁院的选任上，应分清常设仲裁庭与上诉庭仲裁员选人的区别，标准应逐级提高，否则上诉庭的设置无非是将案件再审一遍，不利于案件的公平性。同时，现阶段仲裁的完成多是依靠ICSID等辅助机构完成，真正具有完全独立仲裁功能的、属于由投资规则规定的机构则没有，这种既有常设仲裁庭又多依靠辅助机构的混合模式是否能成为长期存在的模式仍需观察。最后，完善投资争端解决机制是否需要引入监督机制是一个新的切入点，笔者认为没有必要。因为如根据CETA的规定，仲裁庭的主席和副主席均从第三国国民仲裁庭选任，不涉及双方的利害关系，且仲裁庭仅是在工作管理方面具有较大的自主权，因此对于会产生利益的仲裁环节的影响在实质上影响不大。如果引入监督机制，无异于是在已经是第三方评判的基础上再次引入第三方，“公平套娃”的诡辩不适用于仲裁机制。

4.整合RTAs投资规则，为多边投资协定打下基础

整合投资规则不是指将现有的RTAs投资规则单纯的归纳到一起推出一个新的规则文本。笔者认为有两种解决途径：第一是正面推进，将在协商的或将要协商的文本总结之前投资规则的优势和不足的基础上，构架出具有广泛适用性的文本，为多边投资协定搭建起一个草稿。但这一设想存在的弊端也很明显，各个国家之间的具体情况不同，很难协调出一个具有普适性的又符合缔约各方需求的RTAs投资规则出来。最终的道路依旧是各国重新回到谈判桌，重复DDA的路径。第二是反面倒逼，即结合现阶段巨型RTAs的趋势，先就具有多方的RTA达成合意，如RCEP，一旦达成合意，则已证成在加入的多个国家之间形成了一个投资规则。其他国家可以加入到这一协定当中去共享利益，随着不同国家的加入，投资规则可以进行微调，最后形成协和各方的RTAs投资规则，倒逼多边协投资协定的发展。这会反向促进既成的巨型RTA逐渐出现多边投资规则的雏形，随着国家达到一定数量，或许其文本可以与多边投资规则进行衔接，为最终设定多边投资协定奠定国际实践的基础。

三、现阶段RTAs投资规则的发展趋势

RTAs投资规则自产生以来，为世界范围内投资行为的规范和促进经济体之间的互联互通发展起到了不可估量的作用。但鉴于国际风云变幻、新兴经济体飞速发展、世界电子数据服务等新兴产业日新月异、以及各国政治角力对经济的影响仍然巨大，导致RTAs投资规则也需要适应新的时代背景，进行积极演化。

（一）促进国际投资的便利化和自由化

这一趋势是RTAs投资规则持续不变的核心目标的体现。各国为了吸引外资需要呵护外国投资者的经济利益，在RTAs投资规则中的表现即是扩大投资准入，采用“准入前+负面清单”的模式；同时通过投资规则作出待遇承诺保护投资者在东道国的权益；以及借投资规则引入争端解决机制等具体措施，借此构建稳定透明、高效公平的投资环境和法律环境。根据联合国贸发会在《2019世界投资报告》中的统计，世界范围内大约有70%的国内政策旨在促进投资自由化便利化，这一数据还将不断增加，通过对外签署如RTAs投资规则加大开放程度，扩大资金流动速度，构建友好型投资生态，在当前全球经济紧张的情况下为缔约各方提供新的发展动能。

（二）构建公平和谐的国际投资新秩序

这一秩序主要体现在两个方面，首先是国家与国家之间的秩序，即RTAs国际投资规则的制订需摆脱大国强权政治的把控，强化中小发展中国家在与大国博弈过程中所争取到的维护普遍发展中国家利益的投资规则，并努力将其推广融合，力图防止发达国家通过经济优势和政治优势制订投资规则使用范本并将其意志强势运用到别的国家身上。其次是东道国政府与外国投资者之间的秩序，归根结底是要平衡规制权与财产权之间的秩序关系。外资的大量涌入会为东道国带来良好的投资发展，甚至会倒逼国内的政策改革，有利于东道国更好的与国际投资对接，构建国内外投资框架。但投资者不规范甚至违法的投资行为也会为东道国的投资发展蒙上一层阴影，频繁的诉诸投资争端解决机制甚至会造成东道国政府的监管恐惧。反之也是如此，东道国依据国内政策和投资规则进行投资监管有利于维护外国投资者在东道国的投资待遇，但东道国规制权的过度使用很有可能造成投资者恐慌甚至侵犯到投资者的权利，从而陷入纠纷陷阱，出现效率下降利润亏损的不良后果。因此，构建一个能够平衡上述两方面新秩序并搭建起公平和谐的投资框架会成为新的趋势。

（三）紧密结合全球价值链理论

由于传统贸易理论的局限性，全球价值链理论的内涵日益凸现出来。体现在投资规则领域，从外部性来看，其意义在于加强了世界产业链当中各环节的友好型协作，推动全流程协调发展，打破了21世纪投资新议题仅仅是为了迎合发达经济体经济意志的论断，阐明投资规则的新发展正是全球化进步的体现，需要各国在RTAs投资规则中通力合作，合作消弭发达与非发达之间的藩篱，反推逆全球化和贸易保护主义在国际经济领域站不住脚。从内部性来看，全球价值链理论背后所蕴含的融通性原理不仅对缔约各国依据各国实际情况敲定投资规则提出了较高的要求，同时也凭借该理论的时代走势要求各国进行国内政策改革，完善结构体系以应对飞速发展的国际投资形式。

（四）推动世界范围内人类命运共同体和谐稳定

人类命运共同体旨在追求本国利益时也要兼顾他国的合理关切，在谋求本国发展中促进各国共同发展。在现阶段RTAs投资规则的构建之中，各国应该明确国际投资所带来的利益永远不是局限性的，其利益应当是在全球价值链的基础上分配到世界各缔约国手里的，除此之外，利益也是属于参与各方的。理顺现阶段国际投资的障碍，促进投资在世界范围内最优配置，达到互利平等、合作共赢的目的。同时，在国际投资中践行人类命运共同体，促进世界投资经济可持续发展，为广大发展中国家和地区经济发展带来福利，完善地球村成员共享共赢机制，是现阶段RTAs投资规则不断发展的新趋势。

四、RTAs投资规则的中国因应

（一）加强内部治理与国际规则的良性互动

这是要求中国从域内域外双向互动的角度来回应国际投资规则的变化。而国际投资规则变化又是随着各国经济状况变化以及世界范围内经济运行走向变化而变化的，因此不仅要从内外两个方面各自做好准备与对策，更重要的是把握好内外互联的动态平衡。这对我们提出了两点要求：

第一是主动调试内部政策规制，充分发挥顶层设计对国际投资的适应性促进和稳健性运用。如我国的改革开放正逐步扩大积极成果，但在面对投资自由化便利化等问题上仍然存在政策导向与实际操作的矛盾，内部规制速度滞后于国际投资新形势发展的矛盾。这要求我们不能坐以待毙，依靠外部的“敲打”来倒逼国内政策对国际投资目标的升级，虽然中国在主动深化改革的道路上从未停止过探索，但应更积极主动的做好国际投资的后勤保障，即国内各部门之间的统筹协调，充分调配国内社会各方在国际投资中的利益；各项投资政策之间做好联动，避免出现令出不从、令出难从的尴尬局面。

第二是时刻与国际投资规则的大方向趋同，国际投资规则的总目标是投资的自由化和便利化，以此促进世界范围内资本流动速度达到共同繁荣的目的。这其实和我国投资政策目标具有高度的一致性，目前中国在自贸区建设、外商投资法治建设等方面已经取得重大进展，说明中国具备与国际投资总趋势齐头并进的能力。求同，但应存异，保持内外互联的动态平衡不等于人云亦云，根据我国实际情况调整内部政策设计，靶向定位我国国际投资发展，对我国在国际投资规则中的发展大有裨益。

（二）多策并举，积极参与规则谈判

中国全国目前生产总值即将突破100万亿美元大关，国际投资在其中起到了突出的作用。在国际投资规则的构建上，应坚持从内到外，由点到面的策略，多途径参与规则谈判。由内到外包括如上文所述的从顶层设计上找到投资规则发展的原生动力；而由点到面主要包括由自贸区、两岸四地框架协议及安排到中日韩自贸协定、再到亚太拓展至世界多边投资协定的重启。就近几年的情况来看，我国自贸区成果显著、两岸四地已经形成了较为全面的投资往来体系，中日韩协定稳步推进，现阶段中国的投资领域重点应该放在亚太地区的布局上。随着美国“重返亚太”战略的启动，其频频出手想在国际贸易和投资等领域对我国施以重压。在RTAs投资规则领域，就包括其曾主导的TPP（美国退出后已转变为CPTPP），以及TTIP，虽然TTIP是美欧两大经济体之间的谈判，虽然TTIP停滞不前，但是难保其不会随着美欧两国的态度转变而重启，中国作为这两大经济体的利益攸关方，必定会承受相当的压力。有研究表明，若TTIP成功运行，将对中国的GDP造成冲击下降0.5%，而若TPP和TTIP同时运行，中国GDP降幅将高达1.8%。现阶段TPP因美国的退出而转变成CPTPP，缺少了美国这一强劲经济体的加盟，CPTPP对中国的影响程度将会大幅度缩小，其战略影响力也大不如前，正如美国对外关系委员会主席曾说“美国退出TPP为中国创造了良好的战略机遇”。但CPTPP的出现并不能使中国掉以轻心，中国应该以更加积极主动地姿态投身到投资规则的谈判中去，主动谋求加入CPTPP，在经济层面获得规则红利，破除美国对中国在贸易及投资规则的封锁，其政治意义大于经济加成。同时，中国可以巧借加快推进RCEP谈判和“一带一路”之机所富于出的时间差来准备加入巨型的区域贸易协定CPTPP，达到一石二鸟的效果.

（三）抓住《外商投资法》与“一带一路”契机，深度推进规则变革

我国除了要遵守客观存在的国际投资规则并谋求合作发展之外，还应该积极主动拿出中国方案，占据国际投资规则的革新高地。首先应该把握好“一带一路”的重要契机，在“一带一路”倡议的主导下，沿线各国间所存在的双边、多边投资协定及小型的区域贸易协定投资规则可以借互联互通之机整合融汇，在重叠交叉的基础上孕育多边投资协定的可能，为未来多边投资机制的衍生和完善提供前期经验。不仅如此，由于沿线各国地缘政治复杂，各国经济状况参差不齐，中国主导的“一带一路”可以在区域投资实践中探寻协调各方的法治化道路，结合现有的区域贸易协定等包含的国际投资规则，生成符合“一带一路”特殊情况的投资规则，从而充实现有的国际投资规则。

落实到具体的投资规则上，第一点是接受“准入前+负面清单”的模式，这一点已经被我国于2020年1月开始施行的《外商投资法》所认可，相信在未来的国际投资规则的发展过程中也会被提上日程；第二点是加强海外投资者的利益保护，调整好国家规制权与海外投资者利益之间的平衡。由于“一带一路”打通两个大陆诸多国家，各国地缘政治复杂，安全水平不一，很可能造成投资者利益的损失，我国应加强如“安全例外条款”、“东道国责任”等规则的适用及完善，明确风险边界，强化责任意识，借此推广到沿线各国，并与各国一道修正整合出一套协和各方的机制。其次是借《外商投资法》实施之契机，推进规则变革。《中华人民共和国外商投资法》和《中华人民共和国外商投资法实施条例》已于2020年1月1日起正式施行，这为持续优化外商投资环境，推进更高水平的对外开放提供了法律保障，更彰显了我国支持和拥护全球化，持续推进对外开放、深度融入全球产业链的坚定决心。《外商投资法》在国民待遇、知识产权等领域加强了规则的清晰透明程度。比较可取的是，这部法律设置了“投资保护”的专章，融合宪法及缔结的条约中的投资规则，将征收征用等条款转化为保护外商投资的条款，这更新了立法观念，加大力度保护投资者利益；同时进一步强化了政府作为，规定地方各级人民政府所做出的政策许诺和合同，为投资者带来损失时应当予以补偿；值得肯定的是还规定了外商投资企业的投诉机制，可以及时就损害利益的问题寻求行政复议和提起行政诉讼，这极大的延伸了外商投资在我国境内的保护力度，在行政作为的层面强化了投资法治进程，消除了外商对于政治成本的过度担忧。上述在《外商投资法》中所体现的强化的或新提出的制度，不仅为我国在外商投资规则上的迈步做出了实质性贡献，更可以在未来参与各RTAs投资规则谈判的过程中输出中国经验，掌握规则制定的话语权，赢取规则红利，为我国未来国际投资规则的实质性发展起到促进作用。

五、结语

总体上看，全球大部分RTAs投资规则基本做到了在新投资形势下的自由化和便利化发展，在概念界定、投资待遇、争端解决等诸多方面做出了适宜的规定。但是基于各国经济政治状况不一致、投资目的有分歧，尽管发达国家或经济体之间签订的RTAs对于投资待遇及争端解决规则有所突破创新，但包含发展中国家或经济体的RTAs仍存在基本概念界定模糊、规则创新力不够、投资自由化便利化程度小等问题，这些是并非短时间内能够改善的弊端。

随着国际开放和互联互通发展，这些规定和存在的弊端都会慢慢得到改善，发展中与发达国家之间的规则博弈也会逐渐趋于平衡。但是，现阶段RTAs项下的投资规则仍然需要尽力规范概念边界、明确投资待遇认定及标准、统筹规范争端解决的实体和程序要求，从而树立更平衡的投资自由化标准，努力引导RTAs投资规则的完善与发展朝着更加开放自由、便利发达的治理新方向发展，充分发挥投资规则在国际经济法层面的积极作用。

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