撷英集萃 | 非法代孕文献综述精选

代孕法律规范梳理及

我国相关规定完善建议

科技是一把双刃剑，人工辅助生殖技术本身是生命科学的一大进步，但其所衍生出的非法“代孕”地下交易市场，却面临着伦理道德矛盾与法律边缘化的困局。本文通过界定代孕相关概念、类型学说，梳理国外关于“代孕”的相关规定，从我国现有关于代孕法律规范出发，在发掘代孕存在的普遍性问题、对我国对其规制的不足之处进行客观理性分析基础之上，提出提高代孕立法的效力层级、扩大涉嫌代孕犯罪的主体范围等立法完善建议，为我国代孕行为立法困局寻找出路。

一、问题背景及其问题反映

随着科学技术的蓬勃发展和应用多元化，新技术、新行业不断解决着人们生活中所遇见的各种难题。其中，医学作为人类实现自我探索与自我治疗的重要生命科学，以其新型药物的研发、医疗手段的创新给新时代的人类带来了拯救生命、创造奇迹的福音。但与此同时，也引发了诸如未经当事人许可冷冻胚胎、基因编辑技术手段滥用等系列道德、伦理和法律问题。而代孕作为一种新兴辅助生殖技术，一直以来也饱受争议。

关于人类诞生的畅想，从中国的女娲造人的传说、西方的亚当夏娃偷食禁果，再到近代达尔文进化论的出现，人们对于生命诞生的认识实现了阶段性的跨越与进步。21世纪，科学技术的革命式发展，再一次对人们的生命观、生育观进行了革命性的改变。试管婴儿技术为饱受生育难题困扰的夫妇组建成三口之家提供了可能，而“代孕”也不可避免地进入了人们的视野。2021年1月，随着“郑爽疑似代孕事件”事件的发酵，关于代孕的灰色产业链浮出水面，将代孕问题推到了风口浪尖。而在我国，代孕行为规制亦存在着系列困局：我国现有的代孕立法是否完善？代孕过程中的道德伦理困局该如何解决？代孕行为是否应该被全盘否定？本文将在厘清现有定义观点基础之上，梳理现有的国内外关于代孕的规定，对这些问题进行进一步解答。

二、概念界定

（一）代孕概念

代孕，从字面意思出发，即“代他人孕育生命”。李惠教授将其描述为“代孕，是指女子以为他人生育为目的而怀孕生子的行为。”可见代孕是拥有生育意愿主体与生育主体的分离，但在这种分离中，道德和伦理上“代孕母”和“代孕婴儿”的不可分离性使得这种割裂造成的振幅极其大，而在这代孕母、代孕婴儿和委托夫妻之中，又因商业活动的介入，产生了代孕中介，使得代孕更加复杂化。围绕着这四个主体，为代孕下个更具体的定义：代孕即委托夫妻事先通过代孕中介寻找“代孕母”生子，后委托夫妻支付一定报酬与代孕机构带走婴儿。这个概念并不难懂，但概念是建立在现实生活中，需要结合代孕类型具体分析。

（二）代孕类型

代孕的分类有广义与狭义的，而实际上在现实生活中，我们遇到的代孕类型都是特定种类的代孕类型，其法律定性、道德谴责和伦理诘问也往往出于这几种类型。在文献阅读中，笔者发现了现实生活中我们认识的代孕的范围是很狭窄的，而且都是以碎片化信息去了解，从而对理解代孕的本质产生了障碍。

其中，李惠对代孕类型的总结和分类最为全面。他兼顾医学上的亲缘关系与代孕行为中的利益牵涉，对代孕类型进行归纳总结。一共有三种分类：首先根据代孕者、委托夫妻、婴儿之间的基因关系，将代孕分为妊娠代孕、基因型代孕；妊娠代孕，实际上就是利用代孕母的子宫，而受精卵中由委托夫妇提供；基因型代孕则是利用代孕母的子宫加卵子，因此基因型代孕中代孕母与婴儿具有生物学上的血缘问题，从而带来诸多伦理问题。而实际上，许多代孕合法化的国家是将妊娠代孕合法化，而严厉打击基因型代孕。其次，根据委托夫妇是否支付费用分成商业性代孕和非商业型代孕，商业代孕和许多代孕中介机构，常常存在将贫困人家的女孩子作为生育机器，而拥有一定资产的人一般不是因为生育能力欠缺而是为了避免生育的痛苦，而将这种“十月怀胎”转嫁给其他经济困窘的妇女。可以说，在现实中，民众对于此种代孕的容忍度极低，其剥削妇女的残酷程度，常常令人义愤填膺。而非商业性代孕，将其定性为一种爱心互助性的行为。委托夫妇的亲属或社会上的志愿者自愿代孕，而委托夫妇通过特定程序领养该婴儿的立法设计，在欧洲一些代孕合法化国家就采取这样的措施。但笔者不禁怀疑是否真正能达到“爱心自助”，而不是演变为“情感胁迫”和“迫于无奈”。但不可否认非商业性代孕在道德伦理上的阻力小得多，也更容易为大众所接受。最后，根据代孕方式的不同，分为自然方式授精和人工授精代孕，自然方式授精是委托夫妻之夫与代孕母发生性关系，而诞下婴儿，此种代孕方式常常与婚外、私生子相联系，因此与公序良俗相悖，为世人所唾弃。而人工授精代孕，则是通过将受精卵植入代孕母的子宫，此种方式更为常见，也是代孕合法化国家所认可的代孕方式。

因此笔者结合代孕的现状，将代孕的类型置于商业代孕视角下进行归纳，并且排除自然方式授精代孕，采纳第一类分法，将代孕分成妊娠代孕和基因型代孕两种类型，以明确代孕研究的特定范围，从而为界定其法律性质提供基础。

（三）代孕特点

第一，商业性使得代孕市场充满压迫。代孕过程中，并非购买婴儿，而是购买了代孕母亲的怀孕分娩这一服务，生育机能不足的夫妇在市场寻求满足其需求的服务，是遵循市场交易的基本原理。但市场逐利性使得代孕中介对于妇女的剥削是无限度的。据有关数据分析，一个妇女一生怀孕六胎，对其身体的损害已经使得其内脏承受极大的压力，且怀孕到产子再到下一次怀孕的间隙非常短，妇女的恢复能力愈加减弱。

第二，代孕存在着伦理困境。在伦理学的知识谱系中，直觉主义和情感主义往往是引发人们心理强烈触动的契机。而代孕往往与伦理相违背，往往引发社会公愤，例如郑爽代孕在微博的热搜榜上一直是“爆”的状态，并且持续了将近一个礼拜的热度。

第三，代孕往往具有跨国性。我国禁止代孕，而代孕的需求并不因此减少，实际上跨国代孕并不只是我们面临的法律管制问题，印度拥有世界上最大的“代孕工厂”，而买主来自世界各地，其管控难度也极大。

第四，代孕中纠纷多发。在“基因型代孕”中，由于代孕母和婴儿的关系紧密，因此其难以割舍，代孕合同的多诱因违反性明显。在不孕夫妇对代孕孩子的抚养中，由于缺乏血缘纽带，这样紧密的联系有可能造成父母子女间的矛盾危机潜在升级，并且在孩子成年以后是否告知其非亲生子，也存在着矛盾纠纷。

（四）现存学说

目前我国对于代孕学说并不统一，差异性较大。围绕着代孕合法性，有三种学说：

第一种学说，也是较多学者的观点，认为代孕应当合法化。在生理上具有生育能力缺陷的夫妻与其他公民一样具有平等的生育权，因此禁止代孕侵犯了其权利。此种视角从委托夫妻的生育权、委托合同的合法性为研究路径，以证明代孕合法化有其必要。

第二种学说，认为代孕合法化但也需有一定的法律界限，此观点为学界主流观点。对代孕的界限的划定，应当适当考虑伦理与道德。批判基因型代孕造成的纠纷与困境，而主张利用现代技术，将代孕合法化圈定在“仅利用代孕母的子宫”的范围内，并且需要严格限制代孕中介的主体资格。

第三种学说，结合我国国情及其他国家立法实践，认为代孕合法化后的管制存在许多威胁，并且认为如果未能规避这些危险性，更明智的是完全禁止代孕，加强对跨国代孕的打击。

三、域外国家

非法代孕也会产生一定的伦理问题，例如亲子关系认定、跨国代孕的判决执行以及代孕母亲的人权保障等诸多法律与伦理问题。近几年来，代孕问题频频出现，将“有偿代孕”这个灰色产业带入人们的视野。尽管我国完全禁止代孕行为，但出于历史原因、经济发展以及法律限制，不同国家对于代孕问题采取了不同的态度，其中主要可以分为三类。

（一）绝对禁止代孕

以德国、法国、瑞士为例，大多数大陆法系国家完全禁止了代孕，并否认其合法性。

在过去，德国对代孕问题并未有明确的法律规范，因此在司法实践中也只以违背公序良俗为由否定其合法效力。而1989年出台的《收养子女居间法》规定，代孕母亲使用自己的卵子为他人生育或者委托夫妇使用自己的精子、卵子培养胚胎而寻找代孕母亲的行为均属于违法行为，应当予以禁止。这个法规首次明确了德国在代孕问题上的立场，并以法律的形式予以确认。接着在1991年就通过《胚胎保护法》，禁止德国的医生从事代孕相关活动。医生不能将受精卵移植给其他女性，也不允许为代孕妈妈进行人工授精。这就表示，尽管捐卵给他人或者接受他人卵子的女性不会收到任何惩罚，但作出一行为的医生需要承担相应法律责任。这样就用刑法的威慑力使得医生不敢为，也间接从源头消灭了部分代孕的可能性。其实从《德国民法典》第1591条：“子女的母亲是生该子女的女子”就可以知道德国从来不认可代孕。因为这不仅违反了伦理道德，更与《民法典》的法条相冲突。

从上述几个法律来看，德国对代孕问题采取的是极为严厉的态度与法律。然而这也同样存在一定的问题，这种完全禁止代孕的法律虽然维护了伦理秩序，但是否能得到大众的理解与认可？若代孕本身是二者的真实意思一致，直接进行处罚是否侵犯了当事人的自由与法益？

（二）完全开放型

完全开放型意味着商业代孕和非商业代孕都合法，其中印度就是一个典型的代表。印度早在2002年就将商业代孕合法化，并成为了如今全球代孕服务的最大提供者。这样宽松的代孕政策与印度的市场需求、基本国策以及技术水平有着密不可分的关系。

“国际上对代孕存在需求——有超过1.6亿欧洲人希望得到这项服务，但是他们在自己的国家却不能获得代孕服务。”从上述话来看，这种矛盾正是导致印度采取积极代孕政策的原因之一。众所周知，印度人口众多而国土小，经济较为落后。因此在市场的推定下，这样一个充满着“资源”的国家通过代孕的方式来获得经济收入实在是一项不可避免的决定。尽管代孕对印度妇女产生了不可弥补的伤害，但依然不可否认这样的制度也促进了印度医疗、旅游以及经济上的各项发展。同时，与其他非洲国家相比，印度的医疗水平更为先进，也能满足代孕本身所需的要求。种种原因之下，印度凭借着宽松的法律，在很长一段时间以来一直为来自欧美国家的夫妇提供跨国商业代孕服务。

然而，这样完全开放的政策也必然带来一定的问题。因此在2014年印度重新审议《辅助生育技术法案》，拟增加代孕主体的限制条件，即婚龄2年以上的夫妻才可以实施代孕；在2015年10月，印度政府出台法令，禁止外国夫妇在印度寻求代孕或者前往印度进行所谓的“生殖旅行”。只是这种禁令带来的不是赞美，而是无穷的质疑：禁止代孕，只会迫使其走向地下。

（三）限制开放型代孕

限制开放型代孕的国家则认为，非商业代孕合法而商业代孕非法，其中又以英国、澳大利亚为代表。就英国而言，随着代孕技术的发展，它也慢慢转向积极的态度来寻求对技术的合理利用。因此，在1985年7月16日，英国议会颁布实施了《代孕协议法》。该法详细的定义了代孕的相关要素，如代孕协议的效力性、区分商业性代孕和非商业性代孕、以刑事的方式禁止与处罚商业代孕、刊登任何有关代孕广告的媒体。尽管如此，它依然允许当事人自行寻找代孕母亲，只要双方达成一致且属于非商业代孕即可。随后更是在1990年颁布实施的《人工受精与胚胎法》中对代孕主体的资格做出了明确的限定，并进一步明确了非商业代孕的合法性。

尽管限制开放型代孕既尊重了双方的意思自治，又通过国家公权力进行相应的限制；既维护了伦理秩序又注重了对女性的保护，即不认可对儿童、妊娠的商品化。但问题依然存在，如何区分商业与非商业，即如何确保代孕母亲必然是自愿的？除此之外，不管是美国的“婴儿M”案，还是英国自身的“baby cotton”案都表明，这样依然无法解决若其中一人反悔该如何解决的问题。

四、我国争议

（一）法与伦理道德之间的争议

代孕作为一种人类辅助生殖技术，自产生起，为许多不孕不育的夫妇带去了血缘传承的希望，但同时，基于科技的双面性，代孕亦给人类带来前所未有的担心以及涉及伦理、道德、法律等多领域的相关问题。

支持代孕者认为，代孕行为不违反道德与法律，为了保障实质生育权应当被允许。根据英国城市大学的调查研究显示，代孕行为也不会为代孕母亲产生负面影响。完全禁止代孕可能造成贩卖、偷到婴儿的社会动荡因素，不利于公平正义的实现，使得不孕不育者处于劣势地位。代孕是一种合意行为，无关剥削与出卖且不是代孕合法化会造成地下代孕行为的严重，反而会使得代孕母亲的利益无法受到保护。

而不支持代孕合法化的原因同样从公民道德权利、尊严健康、代孕行为的剥削性、出卖性展开。但亦存在未将“不孕不育者”考虑在内的问题。无法享受“天伦之乐”实乃人生遗憾。

通过上述两派的争议，我们可以看到代孕行为之所以争议如此之大，并不在于技术，而在于其背后的使用目的。诚然，代孕是人类辅助生殖技术的手段，它帮助“不孕不育”群体完成“天伦之乐”的梦想。但不可否认，其也助长了地下黑市的恶性发展。法律所保护的是一般人认为的需要保护的利益，不孕不育群体的利益需要保护，但我们仍应先保证善良美好的社会风俗，避免代孕技术发展成为商业手段。试想，人的趋利行为，会使不法者在灰色地带组织“生殖细胞”买卖，而经济出现困难的人们，为了满足自己的欲望也好，生存也罢，亦会同意“有偿捐精”、“有偿取卵”，甚至于“借腹生子”的要求。这便使得灰色地带的黑色产业无法被控制，人们的健康会受其害，社会的善良风俗，伦理道德也在金钱利益面前变得不再重要。这亦可能使得代孕母亲被当作工具，婴儿被当作商品，违反了社会的主流道德观念。

代孕所产生的“蝴蝶效应”，会对传统家庭模式以及传统亲子关系产生相当的冲击与破坏。在传统家庭模式的视角下，家庭模式会出现多元化，从一夫一妻制的婚姻家庭模式，可能变化为多父母家庭，也可能出现单亲不婚家庭，同性伴侣也可能通过非法代孕来获得子女。而不同的家庭环境，可能会使得孩子情感与人格的非正常发展。而在多个父母并存的情况下，孩子真正的父母又如何确定？这些影响或大或小，甚至于可能违背公序良俗。

2001年2月20日，我国卫生部颁布《人类辅助生殖技术管理办法》以及在2003年8月颁布了《人类辅助生殖技术规范》和《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》，其中禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，且在《人类精子库管理办法》中规定，任何单位和个人不得以营利为目的进行精子采集与提供活动。但上述规定作为一种行政立法，位阶较低，处罚简单，救济不足。从而使得不法现象屡禁不止，我们看到，年轻人为了满足自己的欲望“卖肾”的新闻，黑市器官买卖都无法完全避免，何况对于人的生殖细胞等相关细胞的出卖、器官的借用的管控。因此造成了“政府不允”但“法律不禁”且“法外有罪”的局面，使得代孕等相关人类辅助生殖技术处于法律、道德、伦理的争议之中。

（二）现行规定

针对代孕，我国现行与代孕有关的立法总共有六部，根据时间顺序，分别是卫生部2001年2月颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》；2003年8月发布的《人类辅助生殖技术规范》、《人类精子库基本标准和技术规范》、《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》；科技部与卫生部2003年12月共同颁布的《人胚胎干细胞研究伦理伦理原则》。但其位阶都仅为部门规章，并没有有关代孕的专门立法。且上述规章尽管明确规定了“禁止实施代孕技术”，“实施代孕技术，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但并未真正做到“一禁到底”，使得代孕灰色地带无法被规制。

“法无禁止即自由”，这些规章所规定的原则性条款，因为不具有相应配套的刑事责任，使得这些规定都流于表面，无法发挥真正的作用。例如在《人类精子库基本标准和技术规范》、《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》中，所规定的禁止使用代孕技术的对象仅限于国内医疗机构以及医务人员。但人只要有需求，便可以找到非正规的地下代孕机构来进行，因此，我国关于代孕的相关规定存在巨大的漏洞。

（三）我国现今有关非法代孕规制不足

1.我国现有的代孕立法效力层级相对较低

我国，有关代孕的相关立法仅有卫生部与科技部所颁发的相关行政规章，效力等级低下。尽管在其中规定了相应违反责任，但其主要为原则性条款，在实践中无法有效规制与代孕相关的不法行为甚至是犯罪。

2.刑事立法空白

在卫生部与科技部所颁布的相关行政规章中，多为原则性条款。当确实违反了相关规定，规章中并未有效说明适用哪一条刑法条文、也并未有有效的是否入罪的认定标准。

这使得规章与现今刑法脱节，使得本应发挥作用的条款成为一纸空文。且在实践中造成司法困境，对于犯罪主体，并无准确地条文适用，会造成司法混乱的局面。

3.处罚对象过窄

在这六部有关代孕的行政规章中，我们可以看到，其更多限制的是医疗机构与医疗人员不得进行非法代孕的相关活动，规章的相关规定更像是行业守则。而现实中，进行非法代孕的更多是在医疗机构与医疗人员之外的组织或个人，只要掌握了代孕技术，便可以实施代孕。这无疑使得这些机构组织和个人成为了法律规定的编外人员，使得灰色产业难以治理。

在整个代孕过程中，不只有机构的参与，还会有委托代孕方、代孕母亲、代孕中介等相关人员的参与。委托代孕方可能因为所代孕孩子身患疾病而抛弃，这是否构成遗弃罪？代孕母亲可能为生活所迫，出卖“子宫”，她的权利是否可以得到有效保护？代孕中介是否涉嫌非法组织？等等。仅限于对医疗机构与医疗工作人员的规制范围过窄，且仅仅是针对医疗机构与医疗工作人员，也存在处罚力度过轻的问题。

（四）矫枉过正之嫌

代孕作为人类辅助生殖技术，对于“不孕不育”者是科技进步所带来的福音。但因为这项技术双面性争议过大，其连锁反应使得其在我国是违法行为。因此对于这一群体的正常需要往往因为其他的利益而被忽视。但我们也需重视这一群体的利益。代孕合法化与代孕不应合法化的两方支持者相关观点过于极端，我们可以通过相关辅助措施的完善构建来校正，维持其公平正当性。

五、问题完善

（一）提高代孕立法的效力层级

域外非判例法国家都将刑事条款添加在与代孕相关的法律之中，同时规定了构成犯罪应当追究的具体刑事责任。我国有关代孕的相关立法可进行方式借鉴，制定代孕相关法律，特别是刑事法律，与之对应共通，从而提高代孕立法的效力层级。

（二）扩大涉嫌代孕犯罪的主体范围

结合前文，规章仅将规制的主体限于医疗机构与医疗工作人员不够有效。应当扩大至除医疗机构与医疗工作人员以外的组织机构或个人。除此之外，还应将委托代孕方、代孕母亲以及中介联系人考虑在内，如此立法才可以更加全面。

（三）修改、新增代孕相关的刑事条款

代孕产业中刑法应首先规制非法组织代孕行为。人体器官贩卖黑市猖獗，因此《刑法修正案（八）》增加组织贩卖人体器官罪，同理，组织代孕，相当于让代孕者出卖自己的“子宫”。国家应维护生殖管理秩序以及公民的身体健康，则非法组织代孕通过动员、广告招募、金钱引诱等方式聚集代孕者的行为应当被规制。

除上述非法组织代孕行为应当增添刑事条款外，还应对强迫代孕行为进行规制。

女性在社会中往往处于弱势群体的位置，因此亦会出现以暴力、胁迫等手段，威胁强迫女性从事代孕行为的事件发生。若不进行规制，则会造成社会动荡，女性将被认为是谋利的工具，且根据现代医学的相关研究，如果在代孕者成功怀孕后因各种因素强迫其堕胎，会对女性身体造成永久性损伤，这是对人权的亵渎，是违背公民意志的恶劣行径。

（四）适当放宽

打击非法代孕无疑是正当的行为，但是将所有的代孕活动予以规制，将对真正需要这项技术的“不孕不育”群体是不小的打击。根据相关调查研究显示，随着社会发展到今天，空气质量恶化、食品安全以及巨大的工作压力，使得全球范围内的不孕不育夫妇在育龄夫妇中的比例逐年增高。每有7对夫妇就有1对夫妇不幸患有生殖障碍。我国国内不孕症占已婚夫妇人数的10%，且这个数字还在逐年增加。除此之外，大龄丧子群体也急切需要这样的手段，适当开放是我们需要考虑的情理。

在完善相关违法代孕条文的同时，对于真正需要的群体，可在相关卫生部门设立生育专门负责机构，可以建立信息登记机制以及真实情况考察以及是否确实需要代孕评级。征集相应代孕者，进行健康审查，为其提供完备的医疗技术，费用可以由委托方与政府部门共同分担。事先应向双方介绍风险以及可能的刑事责任，并出具承诺书进行承诺签字，除婴儿本身死亡，其他疾病应由委托方积极照顾，不可抛弃。

各国立法正在出现由全面禁止代孕向有限度地合法化转变的趋势，我国立法在此问题上也应该遵从人民意愿，更好地保护人民权利。

六、结语

 代孕，挑战着传统的家庭观念、生命观念、生育观念。郑爽代孕”事件影响范围的扩大、代孕灰色产业链的显现，日益激化的舆论越来越迫切地需要作为社会规范手段的法律对这一行为进行更加合理的规定与限制。然而，不可否认的是我国现行法律法规对于“代孕”这一行为的法律性质界定与规范化上仍存在着立法单一化、层级效力低、相关法域空白等诸多不足之处，因而，进一步对代孕所涉及的伦理、法律问题进行剖析，对其合理之处与必要限制进行进一步划分，加快完善代孕相关法律规范建设，是代孕问题管理规范化、维护社会公共秩序与伦理秩序的应有之义。

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