成都市自来水六厂B厂BOT项目谈判小结
1998年，笔者作为北京大地桥基础设施投资咨询有限责任公司的项目经理参与成都市自来水六厂B厂BOT项目的澄清谈判，并将其心得小结成文。作为我国BOT项目的经典案例，成都水厂项目的特许期已于2016年结束并完成移交。今天我们发表此文，特此向成都水厂项目，以及已然远去的特许经营时代和诸多参与其中的同仁致意。
来源：中国水网 作者：刘世坚
刘世坚手稿
四川省成都市自来水六厂B厂BOT项目综合法律组的第二轮谈判，于1998年6月7日在成都结束。在该轮谈判中，法国水务联合体于成都方面就北京谈判所遗留下来的所有有关问题进行了友好坦诚、详尽周密的讨论与协商，并最终在大部分问题上达成了一致意见，对部分尚有争议的问题亦取得了一定程度的共识，从而为下一轮谈判以及双方合作的最终成功奠定了良好基础，基本上实现了会前预期的目标。
总的来看，成都谈判的焦点有四：
其一，“可供水量”问题。“可供水量”这一概念是由法方提出的（详见特许权协议10.7款），并在相关文件中多次引用，在一定程度上造成了概念混乱，利益分配及风险分担结构改。中方就此提出了疑义，并在逐条核对之后，抛出了一个完整的回应方案，即文字上保留“可供水量”的修改后定义及少量“可供”概念，而实质上则基本否定了法方所提出的这一重大变更建议。对此，法方最终表示接受。
在“可供水量”的问题上，法方给人的印象是，事前工作（变更建议）较多，但变更建议不成系统，量质不符，变更要求貌似强烈，但退让很快，多少有些令人吃惊。
其实，法方提出“可供水量”概念的目的和他们在谈判当中所采取的策略是完全一致的。
法方之所以提出这一变更建议，原因无非有以下几条：
1、担心在特殊情况（如发生不可抗力）下，成都方面会不完全履行“或取或付”的义务，从而损害项目公司的利益。
2、以“可供水量”取代中方所提的“调度指令（水量）”，以增强项目公司在非正常情况下的主动性，减轻项目公司的义务和风险。
3、在一定程度上减轻项目公司所应承担的水质、水量供给方面的义务和责任。
4、可以肯定，在抛出该变更建议之前，法方对中方可能的反应是比较明了的。他们之所以这么做，并非奢求完全达到上述目的，而主要是希望通过对这一建议的讨论，来促使中方进一步确认自来水公司的“或取或付”义务，并通过他们的大量退让来增加谈判的筹码。应该承认，在成都谈判中，法方的这些目的已经基本实现。
当然，经过双方对“可供水量”这一概念的讨论，特别是因为中方对此所作出的一整套回应方案，协议中原本存在的一些法律上的疏漏确实得到了较好的弥补，从而避免了将来可能会有的一些不必要的纠纷，这也正是谈判的成果之一。
其二，违约金问题。由于这一问题和中法双方在今后的利益分配、风险分担密切相关，并切实影响到法方的融资安排，所以它便成为此轮谈判的重中之重，而且并未最终达成一致。但是，中方在做出了重大让步的基础上，提出了三大原则性建议：
1、违约金计算机制尽量简化；
2、违约金计算实行一罪一罚；
3、违约金上限根据项目公司的收入而定。
应该说，和工程技术质量问题的谈判相比，违约金机制问题并不是十分重要。它所期望起到的作用，无非是约束项目公司的行为，督促项目公司供应符合标准质量、规定数量的净水。从这一角度来看，中方抛出的上述建议无疑是合理可行的。此外，这一方案的提出，也大大减轻了融资银行的担忧，这对中法双方都是有益的。
但是，值得一提的是，在中方内部讨论中，因为外国专家和成都方面谈判代表考虑问题的角度和出发点不一致，从而导致中方难以就此问题达成内部一致，并且迟迟不能对法方的建议作出回应，以至于在谈判中陷于一定的被动局面，这方面的经验和教训值得好好总结。
其三，日检测和月检测问题。这一问题和违约金问题联系紧密，并且在较大程度上取决于技术组谈判的结果。所以中法双方也没能达成完全一致，只是在两个方面取得了共识：
1、月检测。设定一个月的检测日，并限制在一段时间之内；
2、日检测。取消三个在线指标，保留对大肠杆菌及日常细菌的检测，测试浓度时，仍按“超标一小时”条款来进行违约金处罚。
与谈判前中方所确定的策略相比，以上两点共识显示了中方所持的灵活态度，即放弃在部分细节问题上做过多的纠缠，一切从全局出发。不过，这一目的能否实现，还是建立在法方提供有足够保障的技术、工艺水平之上的。其实，这也正式法律谈判中绝大多数问题的共性所在。
其四，成都政府导致的完工延误问题（特许权协议第8.1.1条）。对于法方就此条款所作出的变更建议，中方的态度是不接受，并提出以下几点疑问：
1、法方按照备忘录第79条，补充通知第17条作出的变更建议，实质上是间接变更了“不可抗力”的概念，违反了投标人须知的相应条款。
2、在该等情况下，风险分担的问题应当是明了的，也应能被融资银行所接受。
3、法方相应的保险状况并不明晰。
4、法方是否希望通过变更转嫁不可抗力的风险？
基于以上四点疑问，中方进一步要求法方提出一个与该变更建议相对应的水价方案。
针对中方的疑问，法方并没有作出有力的回应，只是片面强调融资影响，而且始终未能提出相应的水价方案。最后，法方终于同意删除这一变更建议，但仍想在其他条款中加入类似变更，以保护项目公司在该等情况下的利益，并提出其希望获得的补偿方式是延长特许期和得到附加费用。但是，这一建议仍然与中方观点存在较大分歧。
除去以上所述的四大问题，此轮谈判中的其他问题均属于非原则性问题，并不能对双方利益构成重大影响，因此也就基本上得到了顺利解决。
通过对成都谈判中几个重要问题的分析，我们可对BOT项目法律谈判的特点做一个总结。
1、法律谈判的基础是技术谈判。在法律谈判当中，谈判双方对某一问题所提的变更建议，及其可能作出的妥协，在很大程度上要依据该项目的技术方案，技术方案的确认是法律方案合理与否的重要衡量标准。
2、法律谈判当中，双方在特许期内的风险分担的界定问题是十分重要的。它将直接影响到项目融资的可行性，以及双方今后的重大经济利益。这一问题的妥善解决，将使双方避免未来可能出现的争议，有益于BOT项目的顺利落地、实施和移交。也正因如此，它才成为BOT项目法律谈判中的焦点、重点和难点。
3、法律谈判涉及面极广。它一方面要求谈判双方熟悉相关法律条款并灵活运用，另一方面还要求双方对BOT项目本身及协议具备全面、深刻的理解。否则，就难免会在谈判中出现顾此失彼、挂一漏万的失误，从而给己方带来无法估量的损失。
4、在BOT项目的法律谈判中，项目融资的可行性是项目发起人的主要挡箭牌之一。通过提供或虚或实的“贷款人意见”，项目发起人可以促使对方考虑并接受他所提出的相关变更建议，从而起到减轻项目公司义务和责任、转移风险、降低建造成本、维护项目公司利益的巨大作用。但由于项目融资的透明度不够，这一点也就成为了BOT融资方式的弊端之一。
5、BOT项目法律谈判中的许多难点，源于项目工程、工艺质量的不确定。这就往往使得谈判常常在一些细节问题上陷入僵局，难以提出并达成一个可为双方一致认可的解决方案。因此，如何与技术谈判更好地协调配合，就成为BOT项目法律谈判需要解决的一大问题。
6、在BOT项目的法律谈判中，咨询公司所应发挥的作用应该是：以维护客户（政府方）的基本利益为前提，在协调统一该方内部意见的基础上，识别和解析谈判双方的主要分歧，并尽最大努力促使谈判双方就此达成一致，为谈判的最后成果起到纽带和桥梁的作用。谈判是妥协的艺术，对于有着长达数十年合作期的BOT项目而言，就更是如此。
本文作者：
刘世坚，现任北京清控伟仕咨询有限公司总经理，是国家发改委、财政部定向邀请入库的PPP专家，同时担任中国PPP咨询机构论坛理事会副秘书长、中国国际工程咨询公司战略研究院第二届专家学术委员会专家、联合国欧洲经济委员会城市轨道交通项目PPP国际标准制定委员会专家、国家发改委基础设施与公用事业特许经营法立法小组成员、亚洲开发银行注册专家、E20产业研究院特约研究员。
刘世坚自1998年开始从事境内外基础设施项目投融资业务，全程参与了诸多经典PPP项目的运作与实施，并深度参与PPP立法工作，分别为国务院法制办、国家发改委、财政部、证监会及多个省市提供PPP立法建议，为国家部委、证券交易所及各省市组织的PPP培训班授课近百场。目前，刘世坚正在为西安提供全市PPP综合咨询服务、为西安市城市轨道交通项目提供总体投融资规划咨询服务，并作为专家受邀参与世行贷款2018~2020备选项目（德阳市旌阳区水环境治理PPP项目、滁宁城际铁路（滁州段）工程项目）综合评审与咨询、联合国欧洲经济委员会组织的轨道交通项目PPP国际标准制定工作，以及联合国欧洲经济委员会的PPP法律环境总体框架研究。
编辑 |汪茵、李艳茹
统筹 | 谷林