国浩视点 | 金融消费者权益纠纷案件中适当性义务研究——《 全国法院民商事审判工作会议会议纪要(征求意见稿)》相关内容解读

2019年7月召开的全国法院民商事审判工作会议上形成了《 全国法院民商事审判工作会议会议纪要(征求意见稿)》（以下简称“九民纪要”），该纪要专门就“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”做出说明，强调坚持“卖者尽责、买者自负”的审理原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上形成自主决定作为应当查明的案件基本事实，并进一步确定了依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为的审判思路。九民纪要还对法律适用、责任主体、举证责任分配、责任承担等做了细化说明，本文拟结合对九民纪要相关内容的解读，对金融消费者权益纠纷案件中适当性义务的相关问题进行梳理和分析。

一、适当性义务的法律性质

就适当性义务的法律性质，九民纪要指出，卖方机构对金融消费者负有适当性义务，该义务性质上属于《合同法》第六十条第二款所规定的先合同义务。《合同法》第六十条第二款规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”根据条文释义，该条款规定了诚信履行的原则，诚实信用原则在合同法中居特殊地位，在合同履行中，诚信履行亦构成合同履行的基本原则。

另一方面，按照学理通说，先合同义务又称“前合同义务”或“先契约义务”，是指在要约生效后合同生效前的缔约过程中，缔约双方基于诚信原则而应负有的告知、协助、保护、保密等的合同附随义务。通俗来说，就是两个陌生的主体之间由于意图缔结合同而彼此向对方展示自身可履行的条件，双方也是基于对彼此的信赖而最终达成合同。由此可见，先合同义务的理论基础仍然是诚实信用原则，引申到金融消费者权益纠纷案件中，则包含卖方机构对金融产品的如实告知、风险揭示等内容。

由于近几年金融产品的创新和发展，金融消费者的权益纷争问题日益突出，故有法院指出，在一般商事行为中，确应遵循行为自愿、风险自担、盈亏自负的原则，但随着金融产品尤其是金融衍生品的专业性和复杂性不断提升，金融消费者在信息方面处于明显劣势地位，而金融机构则处于信息优势地位。信息的严重不对称容易诱发逆向选择和道德风险，导致金融市场发生失灵，使金融消费者利益蒙受不应有的损失，故在金融服务法律关系中，应对专业金融机构课以相应义务，即金融机构向金融消费者提供投资或理财顾问服务时，其向金融消费者提供投资建议，应知道金融消费者有可能会依赖其建议作出投资决策，其对金融消费者须承担受托义务，避免金融消费者因专业性的欠缺导致不必要的损失；而对金融机构课以此种义务，亦可防止其为追求自身利益，将不适格的金融消费者不当地引入资本市场，罔顾投资者权益而从中牟利。[注1]

二、适当性义务的举证责任分配及证明力

《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”

结合上述法律法规，对于金融产品来说，由于其复杂性、专业化的特征，金融投资者除手握相关合同、协议以外，并无法对整个交易情况有更多的证明材料。对此，九民纪要中提出“在案件审理中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了‘将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者’义务承担举证责任”，以平衡各方的举证责任，并且，九民纪要还进一步细化要求“卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应承担举证不能的法律后果”。

通常来说，在金融消费者权益纠纷案件中，“告知说明义务”是适当性义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品和服务的投资风险和收益的关键。对此，有法院认为，“确定金融机构是否已经履行告知说明义务，应当根据产品的风险和投资者的实际状况，并综合一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定。如果根据投资者的既往技资经验、受教育程度等事实，金融机构能够证明适当性义务的违反并未影响投资者的自主决定的，也应当认定免责抗辩事由成立，由金融消费者自负投资风险。”[注2]那么，对于卖方机构，具体需要如何举证才能达到尽到适当性义务的证明程度呢？以下结合相关案例进行分析：

在刘艳娥与广发证券股份有限公司财产损害赔偿纠纷案件中，法院认为广发证券已尽到适当性义务，其理由主要包括：（1）虽然刘艳娥向主管部门提起投诉，但广发证券未因涉案基金销售行为被监管部门或行业协会认定存在违规情形。（2）民事诉讼法解释第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。” 根据广发证券提供的证据，刘艳娥作为广发证券的注册客户，其证券账户的交易非常频繁，每个星期均有多次交易记录，而且交易品种大部分为高风险的股票，也有多种基金产品，交易金额从几十万到一百多万不等，且在广发证券系统长达八年的交易过程中，除了本案争议的基金合同外，对其他的系统操作未提起任何效力异议。（3）广发证券操作系统符合监管部门的风险提示要求以及相应的电子合同编号，形成了完整的证据链。

在A银行股份有限公司青岛分行、梁立玮金融委托理财合同纠纷案件中[注3]，法院认为A银行就适当性义务不存在过错，其理由如下：（1）虽然梁立玮声称其绝不做证券和房地产投资，但其实际于2014年便已认购证券类高风险理财产品且认购数额高达200万元，其实际投资行为与其声称的投资理念并不契合，故基于梁立玮此前的投资行为应认定其系具有高风险投资产品交易经验的客户。（2）A银行目前并无法定或约定义务须对梁立玮签字确认的家庭年收入和投资经历等客观状况进行全面实质审查，而投资态度、目的等主观事项更是取决于梁立玮本人的认知和意愿。（3）梁立玮的签字确认行为足可表示其对涉案《客户风险承受度评估报告》结果予以接受并同意A银行基于其风险承受度评估结果向其推介与其风险承受能力评估结果相匹配的理财产品。

通过上述案例可见，卖方机构关于适当性义务的举证主要涵盖对金融消费者的主体适格性（包括资金情况、投资理念等类似Q&A文件、报告等），风险评估和告知（例如操作系统的还原和演示、金融消费者签署的相关文件及双录文件），以及受处罚情况等方面。另外，对于相关举证，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定（“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”），民商事审判中通常会采用高度盖然性规则确定最终裁判，以最大程度还原客观事实。

三、违反适当性义务的民事责任

就违反适当性义务的民事责任形态，有观点认为，先合同义务是一种法定义务，即是法律强制缔约双方承担的义务，而并非由合同双方的自我约定，因此，违反先合同义务的行为是违法行为而不是违反合同的行为。[注4]但对于金融消费者权益纠纷案件，笔者认为该观点有失偏颇。如上所述，该种先合同义务属于卖方机构的附随义务，而结合《合同法》的相关规定，该附随义务既不同于合同义务，也不同于法定义务，而是由于卖方机构与金融消费者之间的信息不对称、不平等而基于诚实信用原则附带的“从合同义务”。这也就是为何司法实践中对于适当性义务相关纠纷，即存在侵权之诉（其案由主要为财产损害赔偿纠纷）、亦存在合同之诉（案由主要为金融委托理财合同纠纷）。

但不可否认，金融消费者有权处分自身的民事权利，有权选择采取侵权之诉亦或合同之诉，如在刘艳娥与广发证券股份有限公司财产损害赔偿纠纷案件中[注5]，法院按照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”认为，刘艳娥以其财产受损害为由起诉广发证券侵权，是对自身民事权利的处分，依法有权向侵权行为地或者广发证券住所地人民法院起诉。并且，法院进一步指出，若为填平个案中自然人的财产损失而擅自不合理地扩大《侵权责任法》之适用，将如广发证券等营利法人所承担的行政责任、甚至在未被认定存在违规的情况下，简单地课以重责，将严重阻碍市场持续健康发展，影响金融行业的生存；而社会融资不畅，创业投资基金顾虑不前，则损害其他更多社会成员的合法利益。

对违反“适当性”义务的损失赔偿，结合实践，其普遍采用损失填补原则赔偿金融消费者因此所受的实际损失。对于利息损失问题，由于其属于可得利益和间接损失，一般不被支持，但也存在法院酌情按照中国人民银行同期活期存款利率予以支持的情形[注6]。

四、违反适当性义务与刑事犯罪

在资管、私募基金等特许金融领域中，由于适当性义务中包含对金融消费者身份的评估确定，且考虑到金融产品的涉众特性，违反适当性义务也可能引发刑事犯罪。详言之，比如就非法集资类犯罪而言，“社会性”（也称“不特定对象”）是构成该类犯罪的重要要件，而刑法之所以在非集类犯罪中规定“社会性”要件，系因为一般投资者缺乏投资理性与投资知识、集资活动信息极不对称、社会公众抗风险能力弱[注7]，且在阐释“不特定对象”的认定时也应考虑集资参与人的抗风险能力和集资行为的社会辐射力，并重点强调非法集资相关法律所保护的是公众投资者的利益。[注8]例如，在金某某等集资诈骗案中[注9]，辩护人提出，被告人金某某系以个人名义筹集资金，并非以统一的条件，而是采用的熟人融资模式。而法院认为，金某某在通过熟人以口口相传方式介绍融资时，其非法占有的主观故意已经产生，对于融资的辐射面事先不加以限制、事中不作控制，在蔓延至社会后亦未阻止，且最终的融资对象绝大部分与金某某无亲友关系。

在犯罪行为人层面，合法的金融产品交易必然要求卖方机构向金融消费者切实履行适当性义务，包括风险揭示和信息披露。事实上，如果卖方机构能做到该义务，其金融交易行为通常不会涉及刑事法律风险。

注释：

[1] 参见山东省青岛市中级人民法院(2016)鲁02民终4598号民事判决书。

[2] 参见广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终7659号民事判决书。

[3] 参见山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终3417号民事判决书。

[4] 同上，第66页。

[5] 参见广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终7659号民事判决书。

[6] 例如李信德与中国工商银行股份有限公司南京新街口支行财产损害赔偿纠纷（参见江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终10111号民事判决书），以及李昭与中国工商银行股份有限公司北京德胜科技园支行财产损害赔偿纠纷（参见北京市西城区人民法院（2018）京0102民初7883号民事判决书）。

[7] 参见刘为波，“非法集资特征的理解与认定”，载于《中国审判》2011年第2期，第75页。

[8] 参见刘为波，“《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载于《人民司法·应用》2011年第5期，第25-26页。

[9] 参见浙江省绍兴市中级人民法院（2014）浙绍刑初字第72号刑事判决书。

作者简介

孙 超

国浩上海办公室律师

业务领域：刑民交叉、争议解决、私募基金

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