新《证券法》对证券犯罪认定的影响

《证券法》自2015年4月份提交全国人大常委会进行审议后，历经四年多时间，终于2019年12月28日正式通过。本次《证券法》修订将对我国证券金融市场产生较大的影响，其在证券定义、证券发行注册制、加大违法处罚力度及民事赔偿责任、加大投资者保护等多个方面都做了严密且具体的规定。《证券法》的修改必将对刑法中证券相关犯罪的认定产生一定影响，两法之间的衔接问题仍有待探讨。

一

“证券”外延扩大和细化，

《刑法》有待与之统一

新《证券法》第二条对证券的定义做了进一步修改：

新《证券法》对证券范围的修改主要为三方面：第一，增加了存托凭证作为证券的新的类别；第二，对证券衍生品种进行了列举，包括资产支持证券和资产管理产品，国务院制定的关于上述两项证券衍生品的管理办法需与《证券法》的原则相统一；第三，对于在我国境外证券发行和交易活动，如扰乱我国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，也应依照《证券法》追究法律责任。

可以看出，证券市场的“严监管”仍是大势所趋。但是，当前我国《刑法》中规定的证券犯罪的犯罪客体仍然与原《证券法》相匹配，规定为股票、公司、企业债券，对于本法中所新增的存托凭证、证券衍生品种并未规定。如此一来，则出现了两法的衔接断层。此外，新《证券法》也规定了在境外实施证券发行和交易活动扰乱境内证券市场秩序的行为应当负法律责任，这也预示着在境外实施的扰乱境内证券市场秩序的证券发行、交易行为，也将成为刑法规制的对象。

二

行政处罚力度大幅加强，

刑事罚金制裁力度稍显不足

新《证券法》的一大亮点是行政处罚力度的大幅度增加。以欺诈发行证券行为为例，对于尚未发行证券的处罚金额由原来的“三十万元以上六十万元以下”变为“二百万元以上二千万元以下”；对于已发行证券的处罚金额由原来的“非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款”变为“非法所募资金金额百分之十以上一倍以下的罚款”；对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚金额由“三万元以上三十万元以下”变为“一百万元以上一千万元以下”，各项处罚金额均呈几十倍增加。

可以肯定的是，新《证券法》大幅提高行政处罚罚款数额，增加了证券市场中违法违规操作行为的违法成本，有力地保障了证券市场秩序和投资者合法权益，有利于减少或摒除此前行政罚款过低、处罚力度不够导致的违规操作猖獗现象。同时，新《证券法》也增加了对于利用未公开信息交易的处罚规定，搭建了行政处罚与刑罚之间的梯度衔接。

但是，如下表所见，在行政处罚力度提高的同时，刑法中的处罚尚未作出修改。《刑法》对证券犯罪行为的处罚罚金多以原《证券法》为据，而此次证券法修改提高了行政罚款，这就导致了《刑法》中的处罚已不再与行政处罚相匹配。《证券法》的修改可能不必然要求自由刑作出调整，但对于刑事犯罪的罚金而言，笔者认为应当与新《证券法》保持一致。

除此之外，《证券法》在新、旧两版中均规定了组织、指使从事违规行为的发行人控股股东和实际控制人的法律责任，但是，《刑法》中始终缺乏对上述控股股东和实际控制人的处罚。《刑法》第一百六十条对欺诈发行股票、债权的行为予以规制，其犯罪主体为在证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容发行股票或者公司、企业债券的自然人或单位，而并未包括《证券法》第一百八十一条中规定的组织、指使从事该行为的发行人控股股东、实际控制人。同样，在《刑法》第一百六十一条违规披露、不披露重要信息罪中，犯罪主体为依法负有信息披露义务的公司、企业，也并未包括《证券法》第一百九十七条中规定的组织、指使从事该行为的发行人控股股东、实际控制人。笔者认为，上述两项罪名中的犯罪主体并不能当然包括组织、指使从事违规行为的发行人的控股股东和实际控制人，为使得对相关违规行为的处罚更加完善，应当对《刑法》进行相关的调整。

三

对认定具体犯罪的影响

(一) 内幕交易罪

新《证券法》对内幕交易罪中内幕信息的“知情人员”范围进行了扩充，增加了发行人及发行人实际控制的公司、因公司业务往来而知情的人员、因与上市公司进行重大交易而知情的相对方、其他因职务或工作而知情的证券机构，以及因法定职责而知情的有关主管部门、监管部门工作人员，并进一步完善了内幕交易、泄露内幕信息主体的范围，解决了司法实践中存在的主体认定难的问题。

同时，对于内幕信息，新《证券法》改变了原有的证券“重大事件”统一规定的模式，将股票与公司债券的“重大事件”分别进行规定。在股票重大事件中，除了对公司重大购置财产行为进行细化外，还增加了公司实际控制人的相关情况，即“公司实际控制人及其控制的其他企业从事与公司相同或者相似业务的情况发生较大变化”和“公司控股股东、实际控制人涉嫌犯罪被依法采取强制措施”均被列为股票“重大事件”。对于公司债券而言，新《证券法》参照原有规定，对影响债券的“重大事件”概括为十一项，并同样将其作为内幕信息进行保护。

《刑法》第一百八十条第三款规定：内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。刑法中内幕交易行为的内部信息和知情人员均依据《证券法》中的定义。正因如此，新《证券法》拓宽了内幕信息知情人士和内幕信息的范围，既加大了对行政处罚中内幕交易的打击力度，同时也降低了刑事犯罪的入罪门槛，对于内幕交易行为的处理更加严格。

(二) 利用未公开信息交易罪

原《证券法》中并没有对于利用未公开信息交易的规定，使得《刑法》中利用未公开信息交易罪前置法律的长期空缺，新《证券法》增加了对利用未公开信息进行交易的规定，弥补了此前行政法律与刑事法律不统一的缺憾，改善了《证券法》与《刑法》的衔接问题。

(三) 编造并传播证券、期货交易虚假信息罪

原《证券法》将编造、传播虚假信息的主体限定在“国家工作人员、传播媒介从业人员等有关人员”，但是《刑法》中对于编造并传播证券、期货交易虚假信息的行为主体规定为任何单位和个人。《证券法》与《刑法》的规定并不一致，而此次《证券法》的修订，将行为主体也修改为“任何单位和个人”，使得证券行政违法和证券刑事犯罪的行为主体更加统一，行政处罚与刑事责任的衔接更加顺畅。

(四) 操纵证券、期货市场罪

修订后的《证券法》对操纵证券市场的行为进一步细化，对于在实践中出现的定性较为模糊的操纵证券市场的行为进行确定，将频繁或大量申报并撤销申报的扰乱证券市场行为、隐形操控市场行为都纳入到操纵证券市场的行为之中。同样，此次修订也为刑法中确认“以其他方法操纵证券市场”的行为提供了前置法律依据。

(五) 诱骗投资者买卖证券、期货合约罪

刑法第一百八十一条第二款规定的诱骗投资者买卖证券、期货合约罪被规定于原《证券法》第二百条，但是，新《证券法》中将“证券交易所、证券公司等中介机构工作人员故意提供虚假资料，隐匿、伪造、篡改或者损毁交易记录，诱骗投资者买卖证券的行为”的处罚条款予以删除，因而在新法中，并无其他规定与《刑法》第一百八十一条相对应。对于证券犯罪而言，其作为刑事犯罪的前提是其在行政法中受到规制。诱骗投资者买卖证券、期货合约罪失去了《证券法》中的依据后，也会导致诱骗投资者买卖证券行为因缺少行政法约束而难以继续作为犯罪行为为《刑法》所规制。因此，对于该行为的处理，有待于相关部门的释明。

四

结 语

总体而言，此次新修《证券法》，明显提高了对证券市场的监管力度，加大了违法违规的操作成本，对证券市场日后的良性发展无疑是一个利好举措。但是，单一的《证券法》修改，会带来配套法律不匹配、相应规定难以衔接的问题，行政处罚与刑事处罚难以消化，也会导致后续行政手段与刑事规制的适用乱象，使得《证券法》的修订难以达到预期效果。以《证券法》修改为起点，带动《刑法》等其他后置性法律联动修改，才能够使得行政法律与刑事法律完美配合，达到协调与统一。

作者简介

刘鑫，法学博士，国浩律师事务所刑事业务委员会主任，国浩上海办公室合伙人，曾任上海市高级人民法院、第一中级人民法院刑二庭副庭长，曾主办澳大利亚力拓公司原驻华首席代表胡士泰等人非国家工作人员受贿案、某上市公司单位行贿案、著名基金经理李某利用未公开信息交易案等多起具有重大社会影响的经济犯罪案件。

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