上海金融法院、深圳中院和南京中院关于证券代表人诉讼制度的对比研究（二）
四、代表人的选任和代表人诉讼行为的效力
(一) 代表人的选任方式
评述：三大法院对于代表人选任的规定是相近的，均规定了推选代表人和指定代表人的两类情形，并规定代表人确定后应公告公布。具体而言，当事人人数众多在起诉时无论人数是否确定，均可以由全体或部分当事人推选代表人；如果当事人人数在起诉时不确定，推选不出代表人的，由法院推荐候选人并与原告协商；协商不成的，法院依职权指定代表人。另，在上海金融法院，如果当事人人数在起诉时确定，但推选不出代表人的当事人，还可以另行起诉。
(二) 代表人诉讼行为的效力
评述：三大法院在代表人的诉讼行为对其所代表的投资人发生效力的规定是基本一致的，即代表人的诉讼行为对其所代表的投资人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的投资人同意。相较于南京中院，上海金融法院和深圳中院的规定更为细化。
其中尤为值得注意的是，不同于深圳中院和南京中院，上海金融法院明确证券群体性纠纷的代表人诉讼中，原告应当给予代表人特别授权。“代表人的诉讼权限问题是代表人诉讼运行的重要程序堵点，代表人产生后其他原告便脱离了诉讼程序，此时代表人根据诉讼进展如果希望变更部分诉讼请求或者达成和解，还需征得其他未参与诉讼的原告同意，无疑大大降低代表人诉讼的效率。“[注1]上海法院的规定有利于打通这一堵点，进而推进代表人诉讼的程序运作，提高诉讼效率。
五、审理、调解、判决及其适用
(一) 案件审理
评述：对于案件审理，三大法院均关注到群体性证券纠纷解决中存在代表性的共同案件事实与个性案件事实的区分，对此三大法院的做法不尽相同：上海金融法院规定在受理其他单独诉讼案件的同时，优先审理代表人诉讼案件；深圳中院则规定由法院判断、选取具有代表性的示范案件，对于其他针对同一侵权事实提起诉讼的案件，则作为平行案件简化庭审程序予以审理；南京中院则要求对存在个性的事实在代表人诉讼的审理中一并查明。
对于示范案件与平行案件及示范案件判决的适用涉及的是既判力问题，关系到当事人的诉权保护与诉讼效率的关系，存在着司法价值的取舍和正当性问题。如果对存在个性的事实在代表人诉讼的审理中一并查明，而不进行示范案件与平行案件的区分，从实践操作而言，可能不利于代表人诉讼机制的诉讼效率，对此深圳中院和上海金融法院的做法相对更为高效。
(二) 调解、调解协议的效力
评述：对于和解或调解，三个法院各自有各自的侧重。上海金融法院和深圳中院均规定和解或调解协议，“须经本院审查确认”。南京中院则侧重于对调解不成或部分调解不成的处理方式进行特殊区分。
此外，对于调解协议的效力，上海金融法院和南京中院的规定是一致的，即调解对未参加登记的投资人不发生法律效力。相对来说，对于调解，三大法院基本沿用了民诉法的相关规定。
(三) 一审裁判的效力
评述：上海金融法院和深圳、南京中院一致规定裁判文书对参加登记的全体当事人发生效力。对于生效裁判效力的扩张，则只有深圳中院和南京中院对此作出了规定，对未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼，由法院审查认定权利人请求是否成立，如果成立，裁定适用人民法院已做出的判决、裁定。
此外，南京中院对生效裁判效力扩张做出了进一步的实践操作区分：对于投资者未参加登记、未过诉讼时效，但在代表人诉讼期间提起诉讼的，应待代表人诉讼程序终结后，适用代表人诉讼做出的判决、裁定；如果投资者未参加登记、未过诉讼时效，但已超过代表人诉讼期间的，则由人民法院认定其请求是否成立，如果成立，则法院应裁定适用人民法院已做出的判决、裁定。对于生效裁判效力扩张的规定同样涉及既判力和判决效率问题。南京中院对未参加登记的投资者以是否在代表人诉讼期间为标准，做出细化区分，给予了法院适用已决裁判效力的依据，有利于提高代表人诉讼的效率。
(四) 上诉
评述：上海、深圳和南京法院对证券代表人诉讼一审判决、裁定效力的规定基本是一致的，但在具体的操作方式上存在着细微的差别。
1. 投资者提出上诉：上海法院和南京中院均规定被代表人可以自己的名义提起上诉。
2. 代表人提出上诉与一审判决、裁定的效力：南京中院首先明确投资者上诉时既可授权代表人可提起上诉，亦可重新选定代表人进行上诉。对于判决的效力，南京中院则笼统规定为一审判决、裁定对部分上诉的被代表人不发生法律效力，对未上诉的被代表人，一审判决、裁定对其发生法律效力。上海和深圳中院的相关规定均区分了普通代表人和投资者保护机构作为特别代表人的情形，以及不同情形下判决效力覆盖的范围，相较于南京中院的规定更具有针对性。
在上海金融法院的规定中，无论是普通代表人还是特别代表人提起上诉，一审判决在明确表示不上诉的原告与被告之间生效，如果普通代表人或者特别代表人不上诉的，除明确表示上诉的原告外，一审判决在其他原告与被告之间生效。深圳法院的规定相较于上海金融法院而言，在投资者保护机构作为特别代表人时做出了不同的规定，考虑到投资者保护机构的专业性，深圳法院规定由投资者保护机构根据一审裁判情况决定是否提起上诉。
3. 对方当事人提出上诉时一审判决、裁定的效力：上海和深圳法院并未针对对方当事人提起上诉进行规定，但南京中院则关注到对方当事人提出上诉的情形，并规定如对方当事人仅对部分被代表人提起上诉，一审判决、裁定对该部分被代表人不发生法律效力，对未被提起上诉的被代表人发生法律效力，更为全面地对代表人诉讼的上诉制度做出程序性规范。
除了上述之外，在上海金融法院和南京中院的规定的基础上，深圳中院的规定还涉及财产保全等其他方面，规定同等条件下，先行保全负有直接责任的上市公司控股股东等实际控制人、高级管理人员或其他相关行为人的财产，体现其防止对投资者“二次伤害”和“首恶”追责的司法理念。[注2]
综上，三大法院代表人诉讼制度虽然各有侧重，但是它们的出台意味着我国证券代表人诉讼制度步入正轨，为打击虚假陈述、内幕交易、操作市场、欺诈发行等证券违法行为提供了更具可操作性的维权途径，有利于保护投资者，营造健康的证券市场，进而优化法治化营商环境。
注释及参考文献:
[1] 参见证券法谭：《沪深两地法院群体性证券诉讼规则对比述评》，https://mp.weixin.qq.com/s/USdypcpDfY1Ll7ZsVUf3sw，最后访问日期：2020年5月25日。
[2] 参见轴之承法融：《上海、深圳证劵集体诉讼落地（含两地法院要求对比》，https://mp.weixin.qq.com/s/F8chkoVQSDbgsg4Hhsbxbw，最后访问日期：2020年5月25日。
公惟韬 国浩上海办公室律师助理
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