完善期货法律制度 发挥期货市场功能 维护国家经济安全——关于《中华人民共和国期货法（草案）》的几点修改建议

习近平总书记2020年11月12日在浦东开发开放30周年庆祝大会上强调，要增强全球资源配置能力，服务构建新发展格局。要更好统筹国内国际两个市场两种资源，增强资源配置能力，提高对资金、信息、技术、人才、货物等要素配置的全球性影响力，浦东要努力成为国内大循环的中心节点和国内国际双循环的战略链接，在长三角一体化发展中更好发挥龙头辐射作用。要完善金融市场体系、产品体系、机构体系、基础设施体系，建设国际金融资产交易平台，提升重要大宗商品的价格影响力，更好服务和引领实体经济发展。

在此背景下，《中华人民共和国期货法》的制定工作可谓紧锣密鼓展开。目前召开的第十三届全国人大常委会第二十八次会议对《中华人民共和国期货法（草案）》（以下简称“草案”）进行了审议，草案并于2021年4月29日在中国人大网公布。

草案共14章173条，重点围绕期货交易、结算与交割基本制度，期货交易者保护制度，期货经营机构和期货服务机构的监管，期货交易场所和期货结算机构的运行，期货市场监督管理，法律责任等作了规定。《期货日报》专文对草案亮点进行了分析，如：上升为国家战略，厘清期货法律边界，提出品种上市注册制，引入调解和集体诉讼制，设专章规定“其他衍生品交易”，设专章规定“跨境管辖与协作”，确立交易者权益保护制度，增加期货市场违法违规行为的成本等。专家评价说：期货市场迎来法治护航。

笔者结合长期担任中国国际金融期货交易所、上海期货交易所、大连商品交易所以及诸多期货公司法律顾问或专家咨询顾问的实践，对本次期货法草案提出进一步完善的建议。

《中华人民共和国期货法（草案）》目录

一、关于期货法的整体结构

本法草案第一条明确规定，制定本法的目的是为了规范“期货交易和其他衍生品交易行为”；同时第三条又特别对“本法所称期货”、“本法所称其他衍生品”的概念作了明确；而且更为重要的是，本法第七条规定了“对期货市场实行集中统一管理，利率、汇率期货由国务院依法另行规定”，但又规定“其他衍生品市场由国务院授权的部门实施监督管理”，不仅从产品角度有所区分，同时从监督管理角度也有区别；另外，分别在第二章规定了“期货交易”，第三章规定了“其他衍生品交易”。可见，从本法的界定看，期货和其他衍生品分属两类不同的交易产品、交易行为、交易活动。

从这一角度而言，本法的名称仅仅为“期货法”显然并不全面，严格意义上来讲应该为“期货和其他衍生品法”，而更确切一点应该为“期货交易和其他衍生品交易法”。

但问题在于，如果叫“期货交易和其他衍生品交易法”，从内容来看两者篇幅又极不对称。

除了本法的第三章为“其他衍生品交易”外，其他各章基本上都是针对期货交易行为的规定，如第二章“期货交易”、第四章“期货结算与交割”、第五章“期货交易者”、第六章“期货经营机构”、第七章“期货交易所”、第八章“期货结算机构”、第九章“期货服务机构”，而第十章“行业自律”、第十一章“监督管理”、第十二章“跨境管辖与协作”、第十三章“法律责任”，基本上规定的也是期货交易的相关内容。

因此，为了本法结构上的科学和严谨，建议从名称上依然可以为“期货法”；在第一章“总则”中对期货和其他衍生品一并作出原则性规定，但从接下来的具体内容规定上，首先针对期货，即期货交易、期货结算与交割、期货交易者、期货经营机构、期货交易场所、期货结算机构、期货服务机构，以及行业自律、监督管理、跨境管辖与协作作出规定；再接下来便针对其他衍生品交易作出规定，也就是把目前的第三章内容放到第十二章“跨境管辖与协作”之后。目前本法第四十条已经规定了“其他衍生品交易及相关活动的交易结算规则、自律管理、监督管理、跨境管辖与协作等，本法未规定的，由国务院依照本法的原则规定”，正好与上述章节排列匹配。这样，一方面结构上比较完善，另一方面也通俗易懂，便于对本法的学习掌握及有效施行。

二、关于集中统一监管

本法草案第七条规定：“国务院期货监督管理机构依法对全国期货市场实行集中统一监督管理。利率、汇率期货由国务院依法另行规定”。从本条规定可以看出，就期货市场而言，利率、汇率期货由国务院依法另行规定，除此之外期货市场由中国证监会统一监督管理。

如此规定的出发点可能在于利率、汇率属于中国人民银行及国家外汇管理局的监管范围，故对于利率期货、汇率期货而言，将来有可能仍由中国人民银行或国家外汇管理局行使监管职能。（《中华人民共和国中国人民银行法》第五条规定：“中国人民银行就年度货币供应量、利率、汇率和国务院规定的其他重要事项作出的决定，报国务院批准后执行。中国人民银行就前款规定以外的其他有关货币政策事项作出决定后，即予执行，并报国务院备案。”）

虽然规定“集中统一”，但又有“另行规定”的表述，依然没有真正实现“集中统一监督管理”。应该不论产品类型、不管机构类型等，从行为监管、功能监管出发，建立实行集中统一监管的体制与机制。

三、关于行政监管属性与民事商事属性的结合

本法既是行政监管的法律，也应是具有民事商事属性的法律。因此，在制定过程中既要有监管思维，又要有民法理念。

例如：第十五条规定，“交易指令应当明确、具体、全面”。从行政监管角度作出这一要求无可厚非，但也应考虑符合“合同约定”“交易习惯”，避免违反行政监管规定直接导致出现民事责任判断上的效力认定偏差。

再如：第三十六条规定：“其他衍生品交易参与者可以依法通过订立质押合同和其他具有担保功能的合同等方式对其他衍生品交易提供履约保障”。应适当调整其中“其他具有担保功能的合同”的表述，避免衍生品交易实践中“转让式履约保障”被认定为“让与担保”，以保证衍生品交易和履约保障机制的安全和稳定。

就履约保障而言，目前衍生品交易实践中通常分为质押式履约保障和转让式履约保障两种。《中国银行间市场金融衍生产品交易质押式履约保障文件（2009年版）》第二条规定：“出质方应按照本文件的约定在合格履约保障品上为质权方设置质权。质权所担保的范围是出质方应履行的所有义务。”由此可见，质押式履约保障实质上是提供质押担保的担保合同，与草案第三十六条的规定是相符的。

不过，转让式履约保障却可能存在一定问题。转让式履约保障通过出让方向受让方直接转让相关的合格履约保障品来保障交易履行和覆盖风险敞口，《中国银行间市场金融衍生产品交易转让式履约保障文件（2009年版）》明确规定：“一方转让合格履约保障品、合格履约保障等同品、派息等同物和/或利息金额不应被视为在被转让的合格履约保障品、合格履约保障等同品、派息等同物和/或利息金额上设定任何形式的担保物权。一方在受让合格履约保障品、合格履约保障等同品、派息等同物和/或利息金额后享有对该受让的物品或金额不受限制的所有权，可以依法处置所受让的物品或资金。”由此可见，转让式履约保障实现的是合格履约保障物直接的、完全的所有权转移，转让式履约保障协议并非质押或抵押形式的担保合同。故仅从草案第三十六条的文字表述来看，转让式履约保障文件并未被明确纳入该条规范中，遗漏了目前衍生品交易中常用的一种履约保障操作方式。

但更加值得注意的是，转让式履约保障文件还存在被理解为包含在草案第三十六条“其他具有担保功能的合同”中的可能性，从而给人造成转让式履约保障属于“让与担保”的误解。让与担保与转让式履约保障都涉及财产转让，具有一定的相似性，但让与担保通常仅在形式上通过签署协议的方式约定财产所有权转让及其条件。之前的司法实践中通常认为让与担保存在担保物权效力上的瑕疵甚至否定该项约定的合同效力，虽然最新的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十八条对于让与担保进行了有条件的肯定，但即便认可让与担保效力也需要对担保财产拍卖、变卖、折价后才能偿还债权，与转让式履约保障中受让人享有不受限制的所有权并可以依法处置所受让的物品或资金的运作机制显然并不相同。因此，如将转让式履约保障文件解释为包含在草案第三十六条“其他具有担保功能的合同”从而属于让与担保，则可能加重转让式履约保障发挥应有交易作用的法律风险。

综上所述，转让式履约保障作为衍生品交易实践中一种履约保障机制，草案第三十六条中有必要明确转让式履约保障文件具有提供履约保障的功能，并避免转让式履约保障被认定为属于让与担保。为此，建议适当调整草案第三十六条“其他具有担保功能的合同”的文字表述，例如可以修改为“其他具有履约保障功能的合同”，从而避免可能出现的争议，保证衍生品交易和履约保障机制的安全和稳定。

又如：第九十五条规定了“不可抗力”“意外事件”“重大技术故障”“重大人为差错”作为期货交易所民事赔偿责任的免责事由。一般而言，“重大人为差错”是主观行为，而“不可抗力”“意外事件”“重大技术故障”是客观情况，这几个概念并列表述且成为免责事由似有不妥。同时，“重大人为差错”内涵中理应包括“重大过错”的含义，但本条最后又规定免责事由有“重大过错”的除外，前后似有矛盾之处，建议可删除“重大人为差错”的规制。

另“重大技术故障”应属于“意外事件”，故建议仅表述为“意外事件”即可。最后，“重大技术故障”“重大人为差错”等均非法律概念，建议将“重大技术故障”“重大人为差错”所涵括的情形采用《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）规定中的法律概念来表述。

四、关于本法与证券法、公司法、刑法有关概念的协调

例如：应设立条款明确禁止相关责任主体利用其他未公开信息从事期货交易活动，同时在法律责任章节中明确实施该行为的相应法律责任。

《中华人民共和国刑法修正案（七）》在《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第180条中新增第4款“利用未公开信息交易罪”的规定：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”

2019年《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）修订后，在第54条同步新增禁止相关责任主体利用未公开信息交易及对投资者承担民事责任的规定：“禁止证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构和其他金融机构的从业人员、有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动。利用未公开信息进行交易给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”同时，《证券法》在第191条第2款中设置了利用未公开信息进行证券交易的行政责任规定，从而在证券责任领域，与《刑法》共同形成相关责任主体利用除内幕信息外的未公开信息交易行为在民事、行政、刑事责任上全方位的法律规制。

《刑法》第180条第4款关于利用未公开信息罪的刑事责任主体同样涉及期货领域，但目前草案相关条文中并未涉及期货交易所、期货结算机构、期货经纪公司、期货服务机构等的从业人员以及有关监管部门、期货行业协会的工作人员利用除内幕信息外的其他未公开信息进行期货交易行为的规制和法律责任。因此建议草案采取与《证券法》修改相同的思路，明确规定前述相关责任主体禁止利用因职务便利获取的除内幕信息以外的其他未公开信息进行期货交易活动，并在法律责任章节中规定相应的民事赔偿和行政责任，从而对期货交易违法行为形成更加完备的规范，以充分保护期货交易者的合法权益。

再如：本草案第十九条规定：“期货交易实行交易者实际控制关系报备管理制度。交易者应当向期货经营机构或者期货交易场所报备实际控制关系。前款所称实际控制关系,是指任何单位和个人对他人的期货账户具有管理、使用、收益或者处分等权限,从而对他人的期货账户交易决策拥有决定权或者重大影响的行为或者事实。期货交易实际控制关系报备的具体管理办法,由国务院期货监督管理机构制定。”其实这里所谓“实际控制关系”是仅指在账户上的实际控制关系，显然与《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）《证券法》上的“实际控制关系”不同。而从期货监管角度，是否也应考虑规范基于股权关系、合同关系形成的实际控制？从实践中，确有此规范必要。当然，如不考虑，则将期货法上的这一关系限定为“账户的实际控制关系”。

又如：第七十六条规定了“关联人”。对此也应有一个范围的限定，并且与《公司法》《证券法》相关规定相适应。

五、关于期货服务机构的规定

本草案第一百零六条对期货服务机构作了规定，并在第三十条规定：“期货经营机构、期货交易场所、期货结算机构、期货服务机构等机构及其从业人员发现欺诈、操纵期货市场、内幕交易等违法违规行为的，应当及时向国务院期货监督管理机构报告”。上述相关规定应考虑与相关法律的协调，不能形成冲突。如关于律师事务所和律师的报告义务，《中华人民共和国律师法》第三十八条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”

因此，上述“报告”义务，以及本草案第一百零六条第二款规定的“备案”义务（“前款所述期货服务机构应当遵守法律、行政法规及国家有关规定，从事期货服务业务应当向国务院期货监督管理机构和国务院有关主管部门备案”），均应再酌。

而且，第一百五十五条规定了期货服务机构违反“本法”第一百零八条规定的法律责任：“给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”，此规定过于武断，应依《民法典》等相关法律并结合案情实际情况来判断是否承担“连带赔偿责任”，直接以法条方式作出规定显然不当。

六、关于“单一协议原则”的规定

建议进一步完善草案第三十四条、第三十五条的规定，澄清和明确（1）国际行业协会制定的主协议备案问题；（2）未备案主协议能否适用单一原则问题；（3）未签署书面主协议能否适用单一原则问题。

草案第三十五条规定：“依照本法规定备案的主协议、主协议项下的全部补充协议以及交易双方就各项具体交易做出的约定等，共同构成交易双方之间一个完整的单一协议，具有法律约束力。”此系衍生品交易中国际通行的“单一协议原则”。中国证券业协会、中国期货业协会、中国证券投资基金业协会共同制定的《中国证券期货市场衍生品交易主协议》以及中国银行间市场交易商协会（NAFMII）制定的《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议（2009年版）》对此均有规定。单一协议原则的根本目的在于避免交易一方遭遇破产时，破产管理人依据破产规则行使“挑拣”履行权（如《中华人民共和国企业破产法》第18条）从而将主协议项下的各项具体交易区别对待，解除不利的具体交易而履行有利的具体交易，造成对衍生品交易另一方的不公。

但从草案第三十五条的具体条文表述来看，草案第三十五条将“依法备案”作为“单一协议”原则适用的限制条件。关于此点，有以下问题需要进一步明确和澄清：

其一，根据草案第三十四条的规定，负有备案义务的主体为“行业协会或者组织开展其他衍生品交易的机构”，因此目前出台衍生品交易主协议的中国银行间市场交易商协会（NAFMII）、中国证券业协会等行业协会需要履行备案义务。但草案并未规定衍生品交易必须使用前述协会制定的格式合同文本的主协议，如使用国际行业协会（例如国际掉期与衍生工具协会（ISDA）等）制定的相关主协议文本或者使用进行衍生品交易的金融机构自行制定的衍生品交易主协议，上述主协议是否需要备案，如何备案以及交易使用的主协议未备案的情况下是否还能够适用单一协议原则，需要予以明确；

其二，司法实践中已有虽未签署衍生品交易主协议但最终被认定为交易双方属于衍生品交易法律关系的司法案例【参考案例：（1）嘉兴市乍嘉苏高速公路有限责任公司与中国工商银行股份有限公司上海市外滩支行金融衍生品交易纠纷上诉案，案号：（2013）沪高民五（商）终字第5号，审理法院：上海市高级人民法院；（2）绍兴市福禅家纺有限公司与中国农业银行股份有限公司绍兴柯桥支行、中国农业银行股份有限公司绍兴分行金融衍生品种交易纠纷上诉案，案号：（2016）浙民终339号，审理法院：浙江省高级人民法院】，对于此类未签署书面协议但构成衍生品交易关系的情况，其衍生品交易法律关系能否适用单一协议原则，也亟需期货立法予以明确。

综上所述，建议草案中进一步明确和澄清（1）国际行业协会制定的主协议备案问题；（2）未备案主协议能否适用单一原则问题；（3）未签署书面主协议能否适用单一原则问题。

七、关于其他具体问题

第十三条第一款：“禁止出借身份证件供他人开立账户。”

账户实名制包括个人和法人，故此处是否调整为“禁止出借身份证件和法人主体资格文件……”

第五十六条第二款：“……期货经营机构应当证明其行为符合法律法规……不存在误导、欺诈等情形。不能证明的应当承担赔偿责任。”

就举证而言，期货经营机构可以举证证明自己做了什么，但不能对自己没做什么进行举证，此处的举证责任倒置不合理。建议调整为“……期货经营机构应当证明其行为符合法律法规……普通交易者有证据证明期货公司存在误导、欺诈等情形的，期货经营机构应当承担赔偿责任。”

第六十条：“……应当依法为交易者的信息保密，不得非法买卖、提供或者公开交易者的信息。”

此处的“非法”应仅指买卖，建议对“提供、公开”增加除外条款，即哪些情况下可以依据法律规定提供（向执法或有权部门）或公开（期货交易场所基于自律管理等需要）交易者的信息。

第七十条：“期货经营机构……应当签订书面合同”。

是否立法明确排除电子合同？建议考虑电子合同的合法有效性。

第七十四条第二款：“从事期货业务的人员在从事期货业务活动中，执行所属的期货经营机构的指令或者利用职务违反期货法律法规的，由所属期货经营机构承担全部责任。”

此处的“责任”不明确（刑事、民事、行政？），并且业务人员利用职务便利个人违法或犯罪，比如进行内幕交易等，而由机构承担全部责任的规定不合理，与相应的罚则（比如第一百四十四条）亦不匹配，建议进行调整。

第九十条：“期货交易所履行下列职责：……”

建议增加“对建立标准仓单管理系统，对期货标准仓单集中统一管理。”

国务院（2020）18号文《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》要求全国范围内实施动产和权利担保统一纳入中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统办理登记，其中包括仓单质押，此规定导致期货标准仓单多头管理，建议考虑对期货标准仓单的登记、过户、质押等统一管理主体，或开通期货交易所和人行征信中心的通道。

第九十一条：“当期货市场出现异常情况，期货交易所采取紧急措施……”

建议增加“调整交易手续费”。在以往的实践中交易所确实以增、减手续费或改变单（双）边收取手续费的手段对市场进行引导，但缺乏相应的法规依据，建议增加。

第九十四条：“对期货交易所纪律处分不服的，可以向期货交易所设立的复核机构申请复核。”

第八十四条明确交易所系自律管理，故纪律处分源于自律管理，但并未明确对自律管理（纪律处分）不服的诉讼救济途径，是走行政诉讼还是民事诉讼？现仍有效的司法解释仍保留对交易所的处罚不服的行政诉讼口径，期货法是否需要加以明确？

八、关于一些条款文字表述问题

第四条规定：“国家支持期货市场发展，建立适应期货交易特征，便利自然人、法人和非法人组织参与，促进期货市场发展的会计、审计、税收、国有资产管理、外汇管理等制度,发挥期货市场发现价格、管理风险、配置资源的功能。

国家鼓励利用期货市场和其他衍生品市场从事套期保值等风险管理活动。

国家采取措施推动农产品期货市场和其他衍生品市场发展，引导国内农产品生产经营。”

本条重点词或者着重点应放在“发挥期货市场的功能上”，故应把功能发挥表述放在前面。

第五条规定：“期货市场和其他衍生品市场应当建立和完善风险的监测监控与化解处置制度机制，依法限制过度投机行为，防范市场系统性风险。”

应表述为“应当建立和完善期货市场和其他衍生品市场的风险监测监控与化解处置制度机制”，“市场”本身作为主语似不准确，且也无法实施。

第十条规定：“国家审计机关依法对期货经营机构、期货交易场所、期货结算机构、国务院期货监督管理机构进行审计监督。”

虽然《证券法》第八条也有类似规定（“国家审计机关依法对证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券监督管理机构进行审计监督”），但应该说期货经营机构、期货交易场所、期货结算机构、国务院期货监督管理机构不是一个层面的主体，应把监管机构摆在前面，或者说其为审计重点。

第十二条第三款规定：“期货品种和期权品种应当具有经济价值，不易被操纵，符合社会公共利益。”

应表述为“其交易不易被操纵，符合社会公共利益”。

第十八条第一款规定：“期货交易实行持仓限额制度，防范合约持仓过度集中的风险。”

后一句话是制定本条的目的，可以不要。

第二十三条规定：“在期货交易及相关活动中，不得从事欺诈和其他不正当交易的行为，扰乱期货市场秩序。”

应表述为“……不得从事欺诈和其他不正当交易、扰乱期货市场秩序的行为”。

第五十五条中规定：“如实说明服务的重要内容”。

在实际中，“重要”是人为判断，而应作客观标准规定，故可改为“主要”内容。

第一百四十六条中用了“化名”，其实在实践中基于身份事项的审核，以“化名”是难以参与期货交易的，故可删除。

应该说，随着期货市场深入发展和对外开放进程加快，期货市场法治建设的需求愈发强烈。据了解，目前我国已上市期货和期权品种92个，其中商品期货64个、金融期货6个，商品期权18个、金融期权4个。除天然气外，国外市场成熟商品期货品种均已在我国上市，基本覆盖了农产品、金属、能源、化工等国民经济主要产业领域。交易型开放式指数基金（ETF）期权及豆粕、白糖等商品期货期权的上市，进一步健全了我国期货衍生品市场体系。2020年，我国期货市场交易量达61.53亿手。其中，商品期货（不含期权）交易量为59.29亿手，位居世界第一。截至2021年3月底，我国共有150家期货公司，下设90家风险管理子公司、10家资产管理子公司，行业净资产1394亿元，全市场资金总量10173.93亿元。

出台并实施期货法，将从法律层面对我国期货市场的改革开放做好顶层设计，从而进一步推进增强资源配置能力，提升重要大宗商品的价格影响力，更好服务和引领实体经济发展。在期货领域法治建设的保驾护航下，期货市场的稳定健康发展值得期待！

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