国浩视点 | 浅析涉案企业合规中第三方组织的角色定位

2021年6月3日，最高人民检察院等九部门联合发布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）。该意见确立了企业合规中的第三方机制，规定了第三方机制的启用条件、第三方组织的职责及其运行机制等。同时，《指导意见》实施细则给出了第三方组织的定义，明确了第三方组织的性质。第三方组织如何在企业合规中发挥作用，与《指导意见》及其实施细则对它在企业合规中的角色定位密切相关。从权力运行角度来看，这种角色定位实际上也形成了对第三方组织权力的规范与控制。^[注1]本文中，作者结合其近期办理的一起涉案企业合规项目，对第三方组织的角色定位问题进行初步探讨。

目 录

一、项目情况

(一) 案件基本情况

(二) 嵌入式”监管模式

二、问题提出

三、问题分析

(一) 独立与中立的第三方临时性组织

(二) 角色定位的权力限制功能

(三) 权力限制功能的理论基础

四、探索思考

一

项目情况

(一) 案件基本情况

徐州某化工有限公司（以下简称该公司）系江苏省内大型民营化工企业，年销售收入40余亿元，每年上缴税收数亿元。2019年12月31日19时，该公司承包商重庆某液化空气设备制造有限公司人员在脱硫塔内维修作业时，发生5名施工人员中毒事故，其中3人经抢救无效死亡，直接经济损失约402万元。在办理该企业法定代表人涉嫌重大安全事故罪案件过程中，因企业提起合规整改申请，徐州检察机关决定对该企业进行安全生产合规整改。

(二) 嵌入式”监管模式

在采取什么样的合规监管模式问题上，徐州市检察院认为有必要对涉案企业进行“实质化监管”，提出了一种新的监管模式，即“嵌入式”监管模式。

徐州市检察院认为“嵌入式”监管是指以各项监管和评估工作的“嵌入”，使企业的决策层、管理层、职工层有效参与到合规管理中，使合规全面“嵌入”企业治理结构建立、制度体系完善、合规文化形成，以及员工合规意识的确立，从而达到企业运行管理合规有据、制度落实有序到位、员工自觉守法依规，刚性组织和制度与柔性文化与理念同步建立，形成企业健康发展、行稳致远的内生动力。

至于如何开展“嵌入式”监管，第三方组织是关键。该监管模式从监管工作机构、监管方式、监管举措以及评估过程进行“嵌入”等方面具体展开。^[注2]由四名专家组成的第三方组织是本项目的监管工作机构。第三方组织在涉案企业中设立合规监管办公室，由一名第三方组织成员进行“坐班式”监督，重要监管节点组织成员全部到位。第三方组织通过研判分析案情、深入企业摸排，识别风险点，指导企业完善合规计划。合规计划落实阶段，第三方组织按照“嵌入不干扰”工作原则，制定监管清单，细化监管节点。第三方组织监管过程全程化，包括审查合规计划、审查整改措施、审查执行情况与评估合规效果，采取全面监管、全程监管、穿透监管与核查监管等多样化的监管方式。针对本项目，第三方组织具体设立了5大类合规体系、31项评价指标和82个关注点，指导企业进行整改。

第三方组织开展“嵌入式”监管的具体方式有：审查规章制度、书面询问工作人员、视察生产现场、组织研讨会、参加高管会议、对特定人员开展培训与测试以及开展合规知识培训等。

2022年5月26日，在该项目开展半年后，徐州市检察院组织召开了“大型企业合规整改有效性暨‘嵌入式’监管专家论证会”。对于本项目，“与会专家发表了专家意见，一致认可‘嵌入式’监管模式的价值，认为本案合规整改达到了预期目标。”^[注3]

二

问题提出

在这种“嵌入式”监管模式中，第三方组织采取的措施是否落入《指导意见》给第三方组织划定的职权范围内？是否符合《指导意见》对第三方组织的角色定位？通过前述对“嵌入式”监管模式的介绍，可以说该模式中的第三方组织基本上符合《指导意见》的规定。它在《指导意见》的基础上细化了自己的职权行使，起到了一定程度上强化监管力度的作用。从这一点来说，“嵌入式”监管模式并不是《指导意见》所设定的第三方机制之外的新模式。^[注4]稍显遗憾的是，这种模式也出现了些许超出规定范围的问题，比如第三方组织以为企业设立合规体系的方式在来指导企业进行合规。这一点在某种程度上并不符合《指导意见》及其实施细则对第三方组织的角色定位。笔者在《指导意见》及其实施细则的基础上，作出了对该监管模式的初步评价。接下来笔者将对《指导意见》及其实施细则对第三方组织的角色定位问题进行分析。

三

问题分析

(一) 独立与中立的第三方临时性组织

《指导意见》实施细则在第四章“第三方组织的性质”中对第三方组织进行了明确的定义。所谓的第三方组织，是指试点地方第三方机制管委会选任组成的负责对涉案企业的合规承诺及其完成情况进行调查、评估、监督和考察的临时性组织。这个定义中虽然没有明确把独立性与中立性作为第三方组织的特征，但是笔者认为这两种特征也应当是我国第三方组织的题中应有之义。

何谓“第三方”？第三方，应当是指刑事案件审查起诉阶段中的案件承办的检察机关与犯罪嫌疑人（这里应当包含企业未涉罪但是企业内部人员涉罪的情形）之外的组织或人员。因此，第三方组织是游离于刑事诉讼关系之外的他者。那么，独立于二者之外并且秉持中立的态度，就应当是第三方组织应当具备的特征。其中的理由，笔者认为有以下两点：

1. 第三方组织通过淡化刑事对抗性在三方关系中呈现其独立性与中立性。一般来讲，在刑事案件审查起诉阶段，检察机关与犯罪嫌疑人处在刑事对抗关系模式中。从防止一个案件搞垮一个企业的法社会学角度考量，在检察机关的主导下我国制定了在某些涉企案件中进行企业合规的司法政策。这实际上给涉案企业提供了一个可以减免罪责的机会。因此，它在某种程度上缓和了检察机关与犯罪嫌疑人之间的刑事对抗性。不过，这并不能从根本上改变或取消这种对抗性。这种对抗性反映了检察机关权力的刚性特征，它代表着社会对犯罪行为的不可容忍性。基于刑事对抗性的特点，涉案企业能否在企业合规中对检察机关完全透明化地呈现是令人怀疑的，而企业的不透明呈现必然影响企业合规的实际效果。与传统的刑事对抗模式相反，企业合规却在一定程度上体现了社会对某些犯罪行为的可容忍性。在这种可容忍的限度内，第三方组织的出现相对淡化了刑事对抗程度，对企业合规可能取得的效果产生正面的激励作用。因此，刑事对抗性给企业合规中第三方组织的出现提供了契机，而第三方组织也正是在这种反向拉扯的刑事诉讼关系之外表现出了自己的独立与中立的特性。

2. 第三方组织通过科学性地制度建构展示出自己的独立性与中立性。刑事案件办理过程中是否需要启动企业合规的决定权在检察机关。目前看来，检察机关在具体个案中一旦决定对涉案企业进行合规，相当于向外发出了减免罪责的预设。这种预设并不意外。基于保障企业的生命与发展的法社会学考量，在我国企业合规的兴起本身就带有这样的预设。其实，类似的预设早就被法学家们揭示出来了。这种预设的最极端说法是那些贬低逻辑推理在司法活动中的作用的现实主义法学家们提出的，^[注5]一顿不开心的早餐就有可能让大法官下定决心要“收拾”当天上午开庭要审理的那个可怜的倒霉蛋了。即使是那些仍然竭力维持逻辑推理在司法活动中的地位的法学家们，也不能否认这种预设的存在。这种预设的存在甚至成为人们否定法学科学性的理由之一。^[注6]不过，这种科学性质疑本身随后也受到了法学家们的挑战。借助各种新兴的哲学理论，他们为传统法学方法论寻找各种科学的理论根源，逐步夯实司法实践中逻辑推理的科学性根基。这些努力也让人们重新拾起了法学科学性的信心。^[注7]理论的光线折射到实践中，秉持科学态度的法律规范的制定者在承认这种预设存在的基础上，他们的工作就是努力设计出一种尽可能抵消预设所带来的负面效应的制度。《指导意见》设计的第三方机制，让笔者看到了这种努力。为了防止人们把企业合规完全看成是公权力给犯罪嫌疑人留下的逃脱惩罚的空间，《指导意见》将启动决定权与监督评估权分开，从权力分配入手作出了抵消负面效应的制度性设计。对第三方组织而言，它在行使职权时，必须展示出自己的独立性与中立性，才有可能打消人们的顾虑。

(二) 角色定位的权力限制功能

在《指导意见》及其实施细则中，第三方组织的这种角色定位在它的职责中有着明确的体现。这种独立性与中立性的角色定位，也构成了对第三方组织在履行职责时的权力限制。

《指导意见》及其实施细则，并未明确列出第三方组织的职责，而是通过规定第三方机制运行的方式表述出来的。根据规定，第三方组织的主要职责是调查、监督、评估与考察。这个职责范围划定了第三方组织在企业合规过程中不能逾越的界线。

以审查企业合规计划为例，第三方组织以可行性、有效性与全面性为原则，重点审查涉案企业完成合规计划的可能性以及合规计划的可操作性；合规计划对涉案企业预防治理涉嫌的犯罪行为或者类似违法犯罪行为的实效性；合规计划是否覆盖涉案企业在合规领域的薄弱环节和明显漏洞；其他根据涉案企业实际情况需要重点审查的内容。在审查合规计划时，第三方组织应当向负责办理案件的人民检察院征求意见，结合审查情况一并向涉案企业提出修改完善意见。因此，即使涉案企业的合规计划存在问题，第三方组织也只能向企业提出修改意见。对于修改意见，《指导意见》并未要求企业必须采纳。当然，涉案企业基于自身处境以及第三方组织有向检察机关汇报情况的职权等因素，一般不会拒绝采纳的。

《指导意见》实施细则第三十一条第二款规定了，在合规考察期内，第三方组织发现涉案企业执行合规计划存在明显偏差或错误的，应当及时进行指导、提出纠正意见，并报告负责办理案件的人民检察院。仅从条文来看，该条似乎在前述职权外增加了第三方组织“指导”的职权。笔者认为这里的指导并非新增职责，它应当包含在监督职责内。这一条明确规定了“指导”发生的条件，即在涉案企业执行合规计划存在明显偏差或错误。合规计划是企业开展合规需要完成的任务，也是第三方组织履行监督职责的依据与标准。至于合规计划的内容，是企业自己制定的。对合规计划的内容，第三方组织只是在审查过后才可以提出修改意见，对于修改意见，第三方组织并没有权力要求企业必须采纳。

(三) 权力限制功能的理论基础

独立性与中立性，决定了第三方组织不可能取代代表公权力的检察机关。第三方组织的最主要职责是为检察机关提供一份真实反映企业状况的合规考察报告。检察机关根据这份报告作出是否减免罪责的决定。在刑事对抗关系中，它的出现仅可起到淡化的作用，但不能抹除这种对抗性的存在。否则，不但刑法本身的功能不复存在，同样会使企业合规也变成没有根基的存在。因为刑法的惩罚性功能才是企业合规真正发挥作用的根本保证。虽然在企业合规的开展过程中，第三组织似乎拥有着超出检察机关的权力范围，但是如果放到整个办理刑事案件的视域中，第三方组织某种程度上类似于诉讼案件中专家辅助人的角色。

独立性与中立性，要求第三方组织不能干扰企业在企业合规中的主观能动性。企业合规中的主导者是检察机关，但是合规实行主体是企业。企业的主体性位置，是由企业合规的目标决定的。短期内的目标是企业合规让企业获得减免罪责的机会，长期目标是让企业走上合乎法律规范与道德规范要求的道路。为了充分实现目标，企业在合规过程中必须充分发挥自身的主观能动性。正是这种企业的主体性位置，要求第三方组织不得在企业合规过程中逾越监督与评估的职责，不得在行使这些权力时妨碍企业自身主观能动性的发挥。以整个企业合规的核心合规计划为例，合规计划的制定权必须在企业自身，第三方组织不能代替企业为其制定。

原因很简单，首先，企业比临时组成的第三方组织更熟悉刑事案件发生的原因与自身的问题，因此它们更有可能制定出一份契合自身实际情况的合规计划。其次，从行为与责任相统一的法理来说，企业合规能否有效的责任是由企业来承担的，那么处于企业合规核心地位的合规计划的制定行为应当由企业来实施。最后，裁判员与运动员分开的基本原理的要求。第三方组织的两项重要职责是：监督企业对合规计划的执行情况；评估企业执行合规计划后的效果。如果第三方组织代替企业制定合规计划，上述两项职责就成了摆设。

四

探索思考

无论是在理论上还是在实践中，仅就第三方组织的角色定位而言仍然有许多问题尚未解决，遑论第三方机制乃至企业合规本身。徐州市检察院提出的“嵌入式”监管模式，虽然仍有问题需要解决，但仍不失为一次非常有益的探索。它从企业合规基础薄弱、合规意识淡薄以及社会整体合规实践经验缺乏等实际情况出发，防止出现无效合规与虚假合规等现象，将企业合规真正落到实处作为目标，探索出这种带有鲜明的强监管色彩的模式。

就本文探讨的第三方组织角色定位来说，笔者认为还有以下几个问题值得探索。

第一，第三方组织职责履行的法律依据。目前第三方组织职责履行的依据是《指导意见》。但《指导意见》仅仅是最高人民检察院联合其它九部门制定的规范性文件，无论是在理论上还是实践中，第三方组织职责履行仍需要上位法的支撑。^[注8]

第二，第三方组织的启用限制问题。《指导意见》似乎把企业合规的启动与第三方机制的启用作为同一个事情看待了，即凡是启动企业合规必定启用第三方。实际上，是否所有企业合规案件的涉案企业都需要启用第三方组织进行监督评估，仍然是可以进一步探索的内容。以美国为例，并不是所有企业合规案件都启用了监管人，相反地，启用监管人案件所占的比例是比较小的。美国在2001年至2012年所有暂缓起诉和不起诉协议中，要求公司聘请监管人的仅占25%（255件中的65件）。^[注9]同时，美国检察官在决定是否启用监管人是有条件限制的。^[注10]与美国相反，目前笔者主张“只要具备条件都可适用第三方机制”。^[注11]对此，目前国内已有学者从合规基础、企业规模以及犯罪原因等方面对第三方组织的启用提出了条件限制。^[注12]

第三，第三方组织权力的监督制约。根据《指导意见》，目前明确对第三方组织的权力具有监督制约权的，有涉案企业、检察机关以及第三方机制管委会。除此之外，是否还可以引入其他机构或组织？对于这个问题，美国有人主张将法院纳入企业合规，如赋予法院对监管人选的批准权。^[注13]这个主张是否适合我国，还需要充分的研究与审慎的态度，毕竟我国的基本情况与美国有着巨大的差异，比如司法机构的设置与运行以及法系特征等。

第四，律师与第三方组织的关系模式。《指导意见》并未提及在第三方机制中律师的作用，笔者作为一名律师，从自身出发，似乎还没有找准我们在第三方机制中的定位。自从国内开展涉案企业合规改革试点工作以来，部分地方律师协会发布了相应的律师合规工作指引。但是，目前除了广州市律师协会发布的《律师开展企业合规法律服务业务指引》对律师从事涉案企业合规整改法律服务作出相对简单的指引规定外，其它指引尚未对《指导意见》所确立的第三方机制作出行业回应。在第三方机制中，仅从律师业务内容来说，律师在协助企业制定与完善合规计划、协助企业完成合规计划、协助企业通过第三方组织的评估等方面，具有巨大的业务空间。律师在开展这些业务时必然涉及与第三方组织的关系处理问题。不同于第三方组织，律师是企业聘请的服务方，这种维护企业利益倾向是否会与第三方组织的独立性与中立性发生冲突？如果发生冲突，解决冲突的机制是什么？另外，律师对第三方组织的权力行使是否有权监督？如果可以监督，律师的监督权是企业监督权的延伸，还是独立于企业专属于律师的权力？诸如此类实践问题，还需律师和从业人员在工作中进一步思考与探索。

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注释及参考文献：

[1] 实践中，已经有人注意到了对第三方组织本身的监督制约问题。参见邓根宝、丁胜明等：《涉案企业合规第三方监督评估机制的建立与运行》，载《人民检察》2021年第20期。

[2] 参见上引。

[3] 《第三方“嵌入式”监管名专家“开放式”验收——徐州市检察院举行企业合规整改有效性暨“嵌入式”监管专家论证会》，微信公众号《徐州检察发布》2022年5月29日发布。

[4] 关于企业合规监管模式，主要有三种，即检察机关主导监管模式、独立监管人监管模式和行政机关监管模式。参见陈瑞华：《企业合规基本理论》，法律出版社2021年版，第371页。根据《指导意见》及其实施细则，我国目前采取的第三方机制结合了独立监管人模式和行政机关监管模式，同时强调了检察机关的主导作用。参见李本灿：《刑事合规的基础理论》，北京大学出版社2022年版，第332页。我们认为这种第三方机制并不构成对第三方组织的独立与中立的角色定位。详细的论述将在本文中展开。

[5] 严存生：《西方法律思想史》，中国法制出版社2012年版，第334页。

[6] 参见[德]尤里乌斯·冯·基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会的演讲》，赵阳译，商务印书馆2016年版。

[7] 关于这些挑战与努力，可参见[德]冯·耶林：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，载《比较法研究》2008年第1期；[德]卡尔·拉伦茨：《论作为科学的法学的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法学会的演讲》，赵阳译，载《比较法研究》2005年第3期；[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第1-7页；[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，124-133页。

[8] 参见刘艳红、高景峰、俞波涛等：《涉案企业合规第三方监督评估机制有效运行的要点及把握》，载《人民检察》2022年第9期，高景峰发言。

[9] 参见[美]布兰登·L·加勒特：《美国检察官办理涉企案件的启示》，刘俊杰、王亦泽等译，法律出版社2021年版，第212页。

[10] 相关内容可参见前引4，李本灿书，第339-341页。

[11] 李英华：《涉案企业合规改革用好第三方机制》，载2022年6月28日《检察日报》，第5版。

[12] 参见前引8，刘艳红发言。

[13] 参见前引9，布兰登·L·加勒特书，第234页。

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作者简介

宋长长

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