“民告官”中的行政处罚纠纷处理︱实务纪要
编者按
为促进上海一中院及辖区基层法院审判质量、审判能力共同提升，自去年开始，上海一中院以共性法律适用难题和新法学习、实务研讨等为主要内容，先后组织召开多场辖区审判指导与交流片会、新法学习会和实务研讨会。在此基础上，2021年，上海一中院将进一步深化上述重点工作，现官微推出《实务纪要》专栏，陆续推送此类会议实务干货，以供参考。
4月22日下午，上海一中院举行辖区2021年上半年行政审判业务指导与交流片会，上海一中院及辖区法院分管行政审判工作的副院长、庭领导、审判团队负责人等参加。会议以理论研讨与实务探究相结合，聚焦新法修订的热点问题，以行政处罚领域的法律适用为主要内容。会议由上海一中院行政审判庭庭长周峰主持。
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目录
01
新法修订解读
02
类案总结介绍
03
审判业务答疑
04
争议问题研讨
05
分管领导总结
PART 01
新法修订解读
立足新修订的《行政处罚法》条文内容，行政审判庭副庭长董礼洁重点解读行政诉讼中证据的效力及认定问题，关注有关综合行政执法制度以及将行政执法三项制度纳入到行政处罚法中的规定，提示法律适用注意事项，分析行政诉讼证据规则，注重对法律方法的引导。
行政诉讼中证据的效力及认定——结合《行政处罚法》修订内容的解读
在行政处罚领域，对于证据的真实性应当进行实质审查。
（1）书证。对于单位出具证明等书证的效力认定，应当查明证据形成的时间、原因和经办人等相关事实，结合该单位的职权或者业务范围、是否属于单位的内部事务等因素。如果证明内容与单位的职权和事务无关，实际上是单位内人员对案件相关事实的陈述，应当被认定为证人证言。
（2）物证以其物质属性和外观特征证明案件事实，大多情况下需要与其他证据相结合形成证据链。在对物证进行质证、认证时，应当着重说明、分析物证的证明目的以及该证据与案件事实的关联性。
（3）视听资料与电子数据一般情况下最能直接反映案件事实。新修订的《行政处罚法》确立了行政执法“三项制度”，即行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度。视听资料与电子数据的保存与执法全过程记录制度密切相关，需要进一步明确记录的内容和保存的期限。
（4）证人证言的可信度，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验和专业技能等综合分析作出判断；当事人的陈述必须按照陈述内容对其是否有利，结合案件其他证据审查确定能否作为认定事实的根据。
（5）鉴定意见应当具有科学性和严谨性，具体表现在应当根据委托内容，按照相应程序作出，内容也应当符合相应的规定。无论在行政处罚还是在行政诉讼中，都应当按照形式规范和程序规定对鉴定意见进行审查，避免出现以鉴代审的情况。
（6）勘验笔录主要针对案件现场或物品静态的状态，现场笔录着重于对执法过程和处理结果的记录。勘验笔录和现场笔录的制作必须符合法定的形式要件，否则不能被作为定案根据。
PART 02
类案总结介绍
聚焦类型化行政处罚案件，行政审判庭法官助理刘月、汪菲分别提炼总结办案思路，从职权依据、执法程序、事实认定和法律适用四个方面进行梳理，明确审查标准，统一裁量尺度，促进辖区行政审判条线法官裁判水平和审判能力的提升。
（1）道路交通行政处罚案件的审理思路与裁判要点（👉点击回顾原文）
刘月
行政审判庭
三级法官助理
中国政法大学法学硕士
违法行为次数认定，一般考虑违法时间及地点、违法行为人内在意思表示及外在行为表现、法律规范评价、行为是否被纠正等要素。
违法行为样态认定，对于动态式违法行为，首要目的是控制危险源，尤其适用简易程序的案件对当事人权利义务影响较小，可以采取优势证据证明标准；对于静态式违法行为尤其适用一般程序的案件，应当适用更高证明标准，结合证据证明力以及证据之间能否形成证据链进行综合判定。
量罚事实认定，主要查明违法行为人的年龄和精神状态、行为人主观过错、行为后果以及是否存在不可抗力、紧急避险等违法阻却事由。
（2）治安行政处罚案件的审理思路与裁判要点（👉点击回顾原文）
汪菲
行政审判庭
三级法官助理
浙江大学法学硕士
证据证明标准的把握，原则上应以行政行为对当事人权益影响大小为根据。如果处以行政拘留等权益影响较大的处罚，应严格审查在案证据能否充分证明违法事实，并视情适用“排除合理怀疑”的证明标准。如果处罚决定对被处罚人权益影响较小，可以适用“优势证据规则”。
违法情节的认定，应当结合公安机关提交的关于违法情节轻重的证据，审查违反治安管理行为人的年龄、精神状态和行为能力，是否为盲人或聋哑人，动机及主观恶意程度，前科情况，行为危害后果，以及是否有主动投案并如实供述或者立功表现等。
PART 03
审判业务答疑
为紧密结合行政审判一线业务需求，积极回应基层关切，行政审判庭向辖区法院征集有关行政处罚的法律适用难题，并召集专家法官进行分析。行政审判庭副庭长岳婷婷结合审判经验和专家法官会议研讨成果，对可以形成倾向性意见的问题进行答疑。
（1）责令限期拆除决定是否属于行政处罚
可以区分两种情况，分别处理。
第一种情况，依据《土地管理法》作出的责令限期拆除决定认定为行政处罚决定，应当依照《行政处罚法》的规定进行合法性审查，行政机关在作出决定之前应当履行事先告知、听取当事人陈述申辩的法定程序。
第二种情况，依据《城乡规划法》等其他规定作出的责令限期拆除决定不宜认定为行政处罚，也无需适用《行政处罚法》的规定。可以直接适用《城乡规划法》《上海市拆除违法建筑若干规定》等进行合法性审查，包括对执法程序的审查，只需遵循相应的程序规定。
首先，行政处罚同时具有损益性和惩戒性的特点。责令限期拆除决定虽然对相对人产生一定影响，但就拆除违法建筑这一决定的核心内容看，行政行为目的和内容在于纠正违法建设行为，恢复合法的建筑规划管理状态，性质上更接近于责令改正，不具有明显的损益性和惩戒性。其次，从《行政处罚法》第二十八条第一款规定来看，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。将行政处罚和责令改正并列为不同的法律处理，因此，责令改正或限期改正的行为性质并非行政处罚。
（2）主观过错是否为违法行为的构成要件
对于《行政处罚法》第三十三条第二款的适用，要把握以下几点：
a.特别法有规定的，遵照特别法的规定处理，如《治安管理法》《海关法》等；b.特别法没有规定的，违反法律、行政法规的行为即为违法行为，应受行政处罚；c.行为人能举证证明其实施违法行为主观上并无过错的，可不予行政处罚；d.对于举证责任的分配，适用特别法规定的，由行政机关举证行为人主观有过错，非适用特别法的，由行为人举证证明其主观无过错。
第一，结合《行政处罚法》第三十三条的款项内容，从文义解释的角度理解，第一、二款分列了两种不予行政处罚的情形，第三款是对前两款不予行政处罚的善后。因此，结合上下文意思，适用第二款的前提是当事人存在违法行为。
第二，判断主观过错是否成立，核心是举证责任分配问题，可以分为两种情况：第一种情况，法律特别规定违法行为中主观过错是法定构成要件的，此时行政机关认定违法事实成立的同时，必须提供证据证明相对人具有主观过错，并由行政机关对相对人具有主观过错承担举证责任。第二种情况，没有明确规定主观过错为违法行为构成要件的，行为违反法律、行政法规规范，即应认定为违法行为，应受行政处罚。此时行为人如果认为自己不具有主观过错，由行为人承担举证责任，其后果可以免受行政处罚。
第三，相对人对其没有主观过错需要提供足够的证据，而且没有主观过错也要符合一般的公众认知。相对人证明程度可以参考民事诉讼的高度盖然性原则，达到足以让法官形成内心确信的程度。需要审查的是，行为人的举证是否充分，证据经质证是否成立，证据链是否达到高度盖然性标准。
（3）行政处罚决定书未有效送达的认定
除了当场送达及当事人有效签收或自认收到的，其余应严格按《民事诉讼法》关于送达的相关规定执行。具体处理结果，根据《行政诉讼法》对程序违法所作出的规定，分析送达程序问题。
第一种规定，《行政诉讼法》第七十五条。行政机关未送达行政处罚决定书，未履行过任何送达方式，或送达方式严重违法致使当事人根本无法知晓行政处罚内容的，处罚决定对相对人不发生法律效力，包括相对人履行义务尚未发生、救济期限尚未起算等。必须同时具备重大与明显违法两个条件，才能判决确认无效。
第二种规定，《行政诉讼法》第七十条第（三）项。行政机关未向相对人依法送达行政处罚决定书，而且对相对人的权利造成了一定影响。此时，相对人未收到过处罚决定，其权益客观上已受到决定影响，对此提起行政诉讼，相对人又不申请确认无效的，法院可以判决撤销。
第三种规定，《行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项。行政机关送达方式或期限问题存在轻微违法，且对相对人的合法权益未产生实际影响，在无其他应依法撤销的情形下，可以判决确认处罚决定违法。
PART 04
争议问题研讨
会议关注行政处罚领域具有一定争议性的司法实践问题，主要涉及有关新修订条文内容和行政处罚程序瑕疵的处理，由上海一中院及辖区法院的法官、法官助理参与研讨并发表意见。现选取一些有代表性的研讨意见予以发布。
（1）列入“黑名单”是否属于新型行政处罚种类
刘新慧
闵行法院
行政及执行裁判庭
副庭长
四级高级法官
华东政法大学法学硕士
“黑名单”制度是典型的信用惩戒机制，应该通过其实质内容进行区分。我们探讨的是比较典型的、具有法律法规规范和上位政策支撑的“黑名单”制度，比如企业异常经营名录、乘坐火车失信名单等。个人倾向认为，这类比较典型的“黑名单”目前不宜作为新型行政处罚种类。如果纳入行政处罚范畴，对作出程序和职权要求更高，但实际上这是国家在行政管理中采用的具有柔性和弹性的治理手段。根据国务院办公厅《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》规定，在法律法规没有将列入黑名单作为一种行政处罚予以规定的情况下，可以参照上述文件中有关类似信用惩戒措施的职权设定、公布范围、程序要求等进行审查。发挥社会信用体系在支撑“放管服”改革和政府职能转变、营造公平诚信的市场环境和社会环境等方面的积极作用。
张昊
行政审判庭
四级法官助理
华东政法大学法学硕士
是否属于新型行政处罚种类，需根据“黑名单”的具体性质进行判断。第一，如果行政机关将行政相对人列入“黑名单”仅是为了后续行政管理及社会监督的需要，则不认定为是行政处罚。第二，如行政相对人被列入“黑名单”，导致其后续一系列权益受到减损或者义务得到增加，事实上受到了惩戒的法律后果，可以认定是行政处罚。第三，对于通过向公众客观描述违法行为，由社会评价替代法律制裁的“违法事实公布”等行为，因其本身缺乏惩戒、制裁性质，不宜认定为是行政处罚。
（2）违反法定程序构成重大且明显违法行政处罚无效条款的把握
宁博
行政审判庭
四级高级法官
同济大学法学硕士
个人倾向于认为除行政处罚决定未依法送达，处罚行为未成立而导致决定未发生法律效力外，新修订《行政处罚法》第六十二条规定的未事先告知，或者拒绝听取陈述申辩，属于违反法定程序构成重大且明显违法的情形，进而可以认定行政处罚决定无效。但实践中应当对此进行严格把握。对于行政机关已作事先告知，只是内容不全面、不规范，但无碍于相对人知晓拟被处罚事由以及行使陈述、申辩权利的，或者虽未对相对人陈述申辩作出明确回应，但并未拒绝听取其陈述申辩，或给其陈述申辩制造障碍导致其事实上无法陈述申辩，并且在案卷中记载其陈述申辩理由的，原则上不构成无效事由。事先告知及听取陈述申辩环节的不规范对于案件事实认定产生影响，或者一定程度上影响当事人程序权利的，可以判决确认违法或撤销。
邹加沅
浦东法院
行政及执行裁判庭
二级法官
西南政法大学法学硕士
根据《行政诉讼法》及其司法解释的规定，对于行政行为无效情形中“重大且明显违法”的判断，要着重把握两点，一是“重大”，二是“明显”。前者是违法的严重程度，后者偏公序良俗，即是否违背一般人的普遍认知。《最高人民法院行政诉讼司法解释理解与适用》的条文释义部分，借鉴德国和我国台湾地区的相关规定，列举了两种程序违法属于重大且明显违法认定为无效的情形：一是书面形式作出但没有标明作出机关，不能体现是何种机关作出的决定；二是没有依照法定形式作出行政决定的，如要求书面决定但只有口头决定的。但是，该书在实务指导部分也指出，上述两种情形实际上与我们理解的无效情形还是存在差距的，能否在我国实践中适用，还需要司法实践进一步积累经验，对于程序违法构成重大且明显违法的无效情形进一步探索。
PART 05
分管领导总结
澹台仁毅副院长充分肯定了本次片会的指导价值和实践意义，并就行政审判适法统一以及行政争议实质性化解提出以下几点要求：
（1）提高政治站位，充分认识学习新《行政处罚法》的重要性
新修订的《行政处罚法》不仅是对制度的修订，更是对理念的更新。在构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局背景下，《行政处罚法》适用力度将会增强。要从提高政治站位的角度端正学习态度，获取良好的学习效果。
（2）注重学以致用，努力做到理论与实践的有机结合
司法实践是考验法官司法能力和智慧的“试金石”。既要在司法实践中发现问题，也要努力将学习成果运用到审判实践中解决问题。这是一个学习到检验、再学习到再检验的长期过程，要做到理论与实践的有机结合，在业务水平上精益求精。
（3）强化释法明理，努力推进行政争议实质性解决上一新台阶
以新《行政处罚法》的实施为契机，努力推进行政争议实质性解决上新台阶。将新的理念和制度运用到实务工作中，耐心阐释案件关联的法理与情理，了解当事人实质诉求，以维护公平正义和解决当事人实际困难为出发点，找准目标、攻坚克难。
文：刘天翔
图：苏弋
编辑：李丹阳
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